（经济法学专业论文）公司瑕疵设立制度研究(1).pdf

论文摘要 公司瑕疵设立制度是各国公司法律制度中一项必不可少的补救性 制度。这一制度通过惩罚严重违法设立的公司，补救非严重违法设立的 公司，以保证公司的合法、有效运营，对于维护经济秩序和促进市场繁 荣起着重要的作用。由于公司瑕疵设立具有存在的现实性和不可避免 性，所以公司瑕疵设立制度就成为公司法中不可缺少的组成部分。而我 国公司法律制度在这方面尚有欠缺，因此为完善我国的公司瑕疵设立制 度提出可行的制度设计方案即成为本文的研究目的。同时，本文的创新 之处还在于采用比较研究、经济分析、价值分析、历史分析等多种研究 方法进行深入分析，试图为我国公司法律制度的完善提供有意义的分析 思路。 本文分为引言、正文四章和结语，全文约5 万字。 论文的引言部分主要阐明了本论题的研究动机、目的和意义，并介 绍了文章的主要内容。 论文第一章首先对公司瑕疵设立制度的相关概念、地位及其价值取 向进行了阐述；并通过对公司瑕疵设立制度的历史考察总结出这一制度 的发展趋势。为本文的研究提供了理论前提。 论文第二章从比较法的角度，分析比较两大法系公司瑕疵设立制度 的立法原则和具体制度的异同，剖析了产生和存在差别的根源及背景。 并在比较的基础上总结出两大法系在这一制度上的共同之处，为我国相 关制度的借鉴提供备选方案。 论文第三章立足于我国现状，分别对公司瑕疵设立有效制度和公司 瑕疵设立无效制度进行了立法价值分析和成本有效性分析，结论是我国 应在公司瑕疵设立有效原则的基础上，设计适合我国法制环境的公司瑕 疵设立制度，以实现法律效益最大化，使本文最终的制度设计顺理成章。 论文第四章首先对我国公司瑕疵设立制度的现状进行了评析；然后 对完善这一制度所需要的配套措施进行了阐述：最后为完善我国的公司 瑕疵设立制度，从立法原则到具体措施，从实体到程序，从事前的法律 规制到事后的责任追究，进行了全方位的制度设计。 关键词：公司瑕疵设立比较研究经济分析制度设计 a b s t r a c t t h es y s t e mo fd e f e c t i v ec r e a t i o no fc o m p a n yw a sak i n do fr e m e d i a l m e a s u r ei nc o m p a n yl a wo f e a c hc o u n t r y i tw a si m p o r t a n tt om a i n t a i nt h e e c o n o m i cs y s t e ma n dp r o m o t et h em a r k e tb o o m b e c a u s et h es y s t e mo f d e f e c t i v ec r e a t i o no fc o m p a n yc o u l dp u n i s ht h ec o m p a n yc r e a t e ds e r i o u s l y i l l e g a l l ya n dr e m e d yt h ec o m p a n yc r e a t e di l l e g a l l yn o tt o os e r i o u s l y , s oa s t oa s s u r et h ec o m p a n yr u nl e g a l l ya n de f f e c t i v e l y s i n c et h ep h e n o m e n o n o fd e f e c t i v ec r e a t i o no fc o m p a n yw a su n a v o i d a b l e ，t h es y s t e mo fd e f e c t i v e c r e a t i o no fc o m p a n yw a si n d i s p e n s a b l ei nc o m p a n yl a w b e s i d e s ，a st h i s s y s t e mo fc h i n aw a sn o tp e r f e c ty e t ，t h e s i s sp u r p o s ew a st od e s i g na f e a s i b l es y s t e mp l a nt op e r f e c ti t a tt h es a m et i m e ，t h e s i si n n o v a t i o na l s o l a yi ns o m ek i n d so fr e s e a r c hm e t h o d sw e r eu s e d ，w h i c hi n c l u d e dv a l u e a n a l y s i s ，c o m p a r a t i v ea n a l y s i s ，e c o n o m i ca n a l y s i s ，a n dh i s t o r i c a la n a l y s i s e t c ，i no r d e rt op r o v i d ea f e a s i b l em e t h o do fa n a l y s i st o p e r f e c tt h e c o m p a n yl a wo fc h i n a t h i st h e s i sw a sd i v i d e di n t ot h ep r e f a c e ，4c h a p t e r sa n dt h ee p i l o g u e ， i n c l u d e da b o u t5t e nt h o u s a n dw o r d s t h e s i sp r e f a c em a i n l yc l a r i f i e dt h em o t i v a t i o n ，a i ma n dm e a n i n go f t h i si s s u e ，t h e ni n t r o d u c e dt h em a i nc o n t e n to ft h e s i s t h e s i sc h a p t e r1 f i r s t l ye x p o u n d e ds e v e r a lr e l a t i v ed e f i n i t i o n so ft h e i s s u e ，t h ep o s i t i o no ft h es y s t e m ，a n dt h es y s t e m sv a l u et r o p i s m t h e nt h e s y s t e m se v o l u t i o nt r e n d sw e r es u m m e du pt h r o u g hh i s t o r i c a lr e v i e w i n g o nt h es y s t e mo fd e f e c t i v ec r e a t i o no fc o m p a n y t h e s eu p w a r da r g u m e n t s p r o v i d e db a s i ct h e o r e t i c a lp r e c o n d i t i o n sf o rs t u d y l t l l c o m p a r a t i v em e t h o d s t h e s i sc h a p t e r2a n a l y z e dn o to n l y s i m i l a r i t i e sa n dd i f f e r e n c e sb e t w e e nt w o l e g a ls y s t e m s p r i n c i ? l e so f 2 l e g i s l a t i o n ，b u ta l s oc o n c r e t ec o n t e n t so ft h i ss y s t e m ，a n da n a t o m i z e dt h e r e a s o n sw h yt h o s ed i f f e r e n c e se x i s t o nb a s i so fc o m p a r e ，t h es i m i l a r i t i e s o ft w ol e g a ls y s t e m so nt h i sp r o b l e mw e r es u m m e du p ，i no r d e rt op r o v i d e ar e a s o n a b l ep r o j e c to fh o wt oa d o p to t h e rc o u n t r y se x p e r i e n c e so nt h i s p r o b l e m b a s e du p o nc h i n e s en o w a d a y ss t a t e s ，t h e s i sc h a p t e r3a n a l y z e dt h e l e g i s l a t i v ev a l u ea n dc o s tv a l i d i t yo ft h et w ok i n d so fs y s t e m ss e p a r a t e l y , o fw h i c ho n ew a st h ed e f e c t i v ec r e a t i o no fc o m p a n yi se f f e c t i v ea n dt h e o t h e ri sv o i d i nc o n c l u s i o n ，c h i n as h o u l da d o p tt h ef o r m e rp r i n c i p l e t h e n w ec o u l dd e s i g nt h es y s t e ma d a p t e dt oc h i n e s es o c i a le n v i r o n m e n to fl e g a l s y s t e m ，i no r d e rt oo b t a i nt h em a x i m u mb e n e f i to fl e g a l s u c hc o n c l u s i o n m a d ei tf e a s i b l ea n dc o n v i c t i v et od ot h es y s t e md e s i g n ，w h i c hw a st h e u l t i m a t ea i mo ft h i si s s u e t h e s i s c h a p t e r4f i r s t l y r e v i e w e dc h i n e s e s y s t e mo fd e f e c t i v e c r e a t i o no fc o m p a n yi n n o w a d a y s t h e ne x p o u n d e d t h e m a t c h i n g m e a s u r e st h a tt h ep e r f e c ts y s t e mn e e di nc h i n a f i n a l l y , s y s t e md e s i g nw a s d o n ef r o me v e r yo r i e n t a t i o n ，f r o ml e g i s l a t i v e p r i n c i p l e t oc o n c r e t e m e t h o d s ，f r o m s u b s t a n t i a lc o n t e n t st o p r o c e d u r a lc o n t e n t s ，f r o m r e g u l a t i o n sp r o v i d e db yl a wb e f o r e h a n dt or e s p o n s i b i l i t i e st h em i s f e a s o r b o r na f t e rt h ee v e n t ，s ow ec a np e r f e c tt h es y s t e mo fd e f e c t i v ec r e a t i o no f c o m p a n yo fc h i n a ， k e yw o r d s ：d e f e c t i v ec r e a t i o n o fc o m p a n y , c o m p a r a t i v es m d n e c o n o m i c a la n a l y s i s ，s y s t e md e s i g n 公司瑕疵设立制度研究 引言 当一家商业企业声称是公司但是在某些方面却没有满足成立公司所 需的法定要件时，公司瑕疵设立的问题就出现了。这家公司能否继续以自 己的名义行事? 什么样的公司设立瑕疵可以导致公司的法人格被否认，而 什么样的瑕疵却可以因得到及时弥补而挽救公司的命运? 它的“股东”是 承担有限责任，还是他们中的一部分或全部为公司运营过程中的侵权行为 或以公司名义订立的合同承担个人责任? 这些问题是任何国家都有可能 遇到的问题，不论一国的公司法律制度中对公司的设立条件要求多么复杂 或者多么简单，也不论公司设立的程序多么严格或者多么简便，都无法完 全避免。因此，公司瑕疵设立制度就成为各国公司法律制度中一项必不可 少的补救性制度。本文就是以完善我国的公司瑕疵设立制度为根本目标， 尝试对这一制度作较为全面的研究。 本课题研究的出发点是为完善我国的公司瑕疵设立制度提供一些可 行的建议。我国公司法自1 9 9 3 年颁行以来，虽经1 9 9 9 年修订，但仍显得 不够适应市场经济的发展，其中的许多制度、规则都需要进行深入的改革， 公司瑕疵设立制度即是其中之一。在制度改革完善的过程中，借鉴国外先 进成熟的立法经验是必经途径，这一点已为学术界和立法界所共识。但问 题的关键在于，如何使国外的先进立法经验与我国的实际情况更好地结 合，尽量减少法律移植的适应成本。循着这一思路，本文首先对两大法系 的公司瑕疵设立制度作了从宏观到微观的比较研究，在这一基础上，利用 经济分析的方法，对两大法系的公司瑕疵设立制度分别进行成本有效性分 析，从而得出结论：英美法系的公司瑕疵设立原则有效制度是我国法律效 益较优的选择。本文的最终研究结果在于，为完善我国的公司瑕疵设立制 度提出可行的制度设计方案。 本文还在研究方法上另辟蹊径，采用比较研究和经济分析的方法，对 我国的公司瑕疵设立制度的完善提供了科学论证的途径，希望能够对健全 我国的公司法律制度以及其他法律制度提供一些有价值的思路。 第一章公司瑕疵设立制度价值目标分析 第一节公司瑕疵设立制度的相关概念 一、公司设立 公司瑕疵设立制度这一概念的中心是公司瑕疵设立，而公司瑕疵设立 的前提是公司设立。故对公司瑕疵设立制度的研究应首先从公司设立入 手。学术界对公司设立的表述虽微有差异，但一般是指公司设立人为取得 公司法人资格而依法完成法律所规定的各种要件的行为。公司设立是一种 兼有民事和行政性质的法律行为。作为一种行政法律行为，它是现代国家 调控经济秩序的一种重要手段，充分体现了国家的强制性。也就是说，公 司设立的条件、原则、方式及程序都要符合法律的规定。各国公司法大都 对公司设立的条件作了明确的规定。 二、公司瑕疵设立 所谓公司瑕疵设立，是指在公司设立过程中，虽然未能完全遵守公司 法规定的实体条件或程序条件，但是仍登记注册为公司法人的情形。与公 司设立不同，公司瑕疵设立是一种相对静态的事实情形，正是在公司设立 的一系列行为中存在不符合法定要求的行为，但却仍然导致公司的成立， 才出现了公司瑕疵设立的情形。“依法设立”是公司法人格赖以产生的基 本依据。然而，在现实生活中却存在大量因规避法律规定而设立的公司， 即瑕疵设立公司，或称为“瑕疵公司”。一方面，这些公司的确是“依法” 取得了有关的法人格证照，有了公司的“身份”，而另一方面，它们又缺 乏公司的一些基本要件( 比如注册资本不实、股东人数不足等) ，显得残 缺不全，影响到其人格能力的实现。那么，对于瑕疵公司我们究竟该如何 看待? 这类公司的人格在法律上是否成立? 因公司设立瑕疵行为造成的 法律后果该如何处理? 法律对这些问题的回答即法律对公司瑕疵设立问 题的处理原则和规制措施即构成公司瑕疵设立制度。 公司瑕疵设立制度研究 三、公司设立瑕疵 从我国国内学术界有关公司瑕疵设立制度的研究成果来看，在公司瑕 疵设立和公司设立瑕疵这两个概念的使用上，由于各人的理解角度存在差 异而略有不同。本文对公司设立瑕疵这一概念是在如下意义上使用的： 是指导致公司瑕疵设立发生的，公司设立行为中存在的不符合法定设立条 件的情形。 根据各国公司法的规定，公司的设立条件一般分为实体条件和程序条 件，其中实体条件又分为人的要件、物的要件和行为要件。所谓人的要件 是指法律对发起人的人数和资格的规定。所谓物的要件，是指法律对设立 公司资本数额的规定。所谓行为要件是指法律对公司章程的制定及记载事 项的规定。公司的设立程序则因公司的种类以及股份有限公司所采取的设 立方式不同而有所区别。简略的说，采取发起方式设立公司的程序是；制 订公司章程；发起人认购股份；全体发起人选举董事和监事，建立公司机 关；设立登记并公告。采取募集方式设立公司的程序为：制订公司章程： 发起人自认股份，向社会公开募集股份：召开创立大会，选举董事和监事， 建立公司机关：设立登记并公告。需要说明的是，采取许可设立原则的国 家，其股份有限公司设立程序还应包括经国家主管机关批准。 根据上述公司设立的法定条件可知，公司设立瑕疵大体包括：( 1 ) 股 东瑕疵，主要表现为股东人数瑕疵以及股东资格瑕疵。后者又可分为股东 行为能力瑕疵、股东国籍瑕疵以及股东形态瑕疵等：( 2 ) 资本瑕疵，在实 收资本模式或者折衷资本模式下，由于普遍要求公司设立时的最低注册资 本额以及全部或部分比例的实缴资本到位，有时还要求相应的部门以及人 员对出资的真实性进行验证，从而使得此类资本模式下因资本瑕疵所引发 的瑕疵公司情形较为普遍。而授权资本模式下因资本瑕疵所引发的公司瑕 疵设立情形并不多见。资本瑕疵主要包括资本虚假瑕疵、出资不足瑕疵、 蒋大兴所著公司法的展开与评判一书中将公司瑕疵设立定义为：“是指 发起人或其他参与公司设立活动的人在设立公司的过程中。未能遵守法定的实体条 件或程序条件，使公司设立行为存有瑕疵的公司组建活动。”也有学者将“公司被登 记机关核准登记并获得营业执照后，存在设立过程中并未完全依照公司法规定的条 件或者程序而设立公司的情形”。称为公司设立瑕疵。周芬棉公司设立瑕疵制度研 究徐杰经济法论丛( 第l 卷) c 】法律出版社，2 0 0 0 ：4 6 4 崔勤之股份有限公司设立失败的法律后果【j 】人大复印资料经济法学、 劳动法学，1 9 9 9 ：8 公司瑕疵设立制度研究 出资价值瑕疵、出资形式瑕疵等多种情形：( 3 ) 章程瑕疵，是指公司章程 缺乏绝对记载事项或者所载事项与法律存有冲突的情形。可分为欠缺绝对 记载事项瑕疵、公司目的瑕疵及公司名称瑕疵；( 4 ) 程序瑕疵，包括在公 司登记形式审查主义的模式下，由于申请人或登记机关人员的疏忽大意， 没有及时对公司进行注册，而公司设立人误以为公司已经依法成立便开始 以公司名义从事交易所产生的“事实公司”的情形o 。还包括公司设立程 序的欠缺或严重违法。前者如采取募集方式设立公司却未召开创立大会， 特殊行业公司未办理审批手续等：后者如公司章程的制定无股东或发起人 签字，而是由大股东或发起人操纵制定的情形。 另外，公司设立还具有民事契约的性质，因此，契约法上规定的可导 致合同无效的事项同样也可以构成公司设立瑕疵。这类瑕疵主要包括：( 1 ) 公司设立目的不合法或者违反公序良俗或公共政策：( 2 ) 公司设立人的非 真实意思表示，如设立公司行为是受欺诈、胁迫所为。 根据公司设立瑕疵的存在是否与公司设立人的主观意志有关，可以将 公司设立瑕疵分为主观性瑕疵和客观性瑕疵。前者是指由于公司设立人主 观意志的欠缺或意思表示的不真实所造成的公司设立瑕疵，如股东或发起 人欠缺行为能力，发起人的设立公司行为是受欺诈、。胁迫所为。后者则是 与公司设立人的主观意志无关的公司设立瑕疵，除主观性瑕疵之外的大多 数公司设立瑕疵部属于这一类。 四、公司设立无效 公司设立无效也是与公司瑕疵设立相关的概念，是公司瑕疵设立法律 后果的一种。指的是当已成立的公司存在法定的设立瑕疵时，依照法定程 序否认公司设立的效力，使公司法人格归于消灭。需要说明的是，并非所 有公司设立瑕疵都必然导致公司设立无效。各国公司法出于维护经济秩序 和保护交易安全的立法宗旨，大都明确规定，只有在出现法定的公司设立 瑕疵时。才可以通过特定的法律程序取消公司法入格。此外，英美法系的 公司法律及司法判例中规定，对存在非严重瑕疵的公司之人格可以予以承 认，这也是公司瑕疵设立的法律后果之一。 朱伟一美国公司法判例解析【m 】中国法制出版社2 0 0 0 ：3 5 4 公司瑕疵设立制度研究 公司因设立无效而致使其法人格被否认效力与公司法人格否认虽然 从表面看来两者的结果是一样的，都是对已经成立的公司的法人格的效力 予以否认，但是两者存在着质的差别。首先从两者的适用要件上来看，公 司设立无效要求已登记的公司存在公司设立无效之法定事由( 如发起人数 低于法定人数，公司章程缺乏绝对记载事项，公司目的违法或违反公序良 俗等) ，经公司利害关系人( 如公司股东、董事、监事等) 在一定时间内 提出诉讼，使公司成立被判无效，经清算后彻底消灭公司之人格。而公司 法人格否认的适用则要求公司法人格利用者( 如公司股东、董事、经理等) 滥用公司法人格，以谋取私利，并且给他人或社会造成损害，法院在判决 中否认公司法人格，直索公司背后支配股东的责任，但并不对该公司法人 格予以全面、彻底、永久的否认。o 其次，从两者的适用目的来看，公司 设立无效使存在严重设立瑕疵的公司之法人格归于消灭，旨在维护社会经 济秩序，保护交易安全，使“不良公司”不致再贻害社会。公司法人格否 认则是“国家适用公权力，通过司法规制方式对失衡的公司利益关系进行 事后的强制的调整，或者说是通过追究法人格滥用者的责任，对因法人格 滥用而无法在传统的法人制度框架内获得合法权益者给予一种法律救 济。 公司瑕疵设立、公司设立瑕疵与公司设立无效三者之间的关系是：设 立瑕疵是造成公司瑕疵设立的原因，而公司瑕疵设立则是导致公司设立无 效的原因，但是从各国的立法情况来看，公司瑕疵设立并不是必然导致公 司设立无效。三者都是公司瑕疵设立制度的组成部分，它们的区别在于性 质上有所不同：公司设立瑕疵是公司设立过程中存在的违法事由：公司瑕 疵设立是一种违法的事实状态；公司设立无效则是一种违法的法律后果。 第二节公司瑕疵设立制度的地位 公司瑕疵设立制度的地位，也可以称为这一制度在公司法律制度中的 存在意义和价值，作为公司法的一项补救性制度，它的存在意义源于公司 瑕疵设立的现实性和不可避免性。如果公司法中的其他制度可以避免瑕疵 公司的出现，那么这一制度就会失去存在的必要性。然而无论从理论上还 朱慈蕴公司法人格否认法理研究 m 】法律出版社，1 9 9 8 ：9 8 ，i5 2 1 6 3 ；0 2 5 公司瑕疵设立制度研究 是在现实中，都能够证明这种理想状态是不可能实现的，所以公司瑕疵设 立制度就成为公司法律制度中必不可少的重要组成部分。 瑕疵公司存在的现实性首先源于公司的巨大利益引诱与公司设立条 件的难于满足之间的矛盾与冲突。公司法人制度赋予股东承担有限责任的 特权，以分散投资风险，扩大经营规模，与此同时，还通过公司设立制度 规定了公司设立人的义务，如出资义务、登记义务等，其宗旨在于实现法 律公平原则的要求一一权利义务对等。但是，虽然公司设立规则规定了人 们“应当”怎样做，在实践中，偏离公司设立规则要求的情形却大量存在 着。毋庸置疑，公司法人制度为社会经济的强有力发展和社会经济效益的 极大提高起到了至关重要的作用。然而，人们越是孜孜以求地追逐经济价 值目标，就越容易忽视社会价值目标，甚至可能会以牺牲一定的社会正义 为代价换取个人经济价值目标的实现，如虚假出资、隐瞒真相通过欺诈手 段骗取公司注册、以及利用公司谋取个人私利，使债权人的风险增大等。 换言之，有限责任制度所蕴藏的巨大经济效益诱使公司设立人在不能满足 公司设立的法定条件的情况下仍设法注册公司，是造成公司瑕疵设立的主 要诱因之一。在利益的驱使下，无论多么严密的制度设计，都无法阻挡投 机者“冒天下之大不韪”的冲动。可以说，法律设置的公司设立壁垒越“坚 厚”就越容易出现公司设立瑕疵。 瑕疵公司存在的现实性还来自于法律的不合目的性，也就是来自于 “法律皆有漏洞之事实”。即所有的法律都存有不完善之处以至于影响到 法律作用的发挥这种“实然不及应然”的现象。以公司登记审查制度为例， 由于我国改革开放后曾出现过公司乱设、滥设的混乱状况，致使合法经营 者的市场风险增大，市场安全受到严重威胁，所以我国建立了公司登记的 全面审查制度，以便切实把好“准入关”，它对确认合格的市场主体，保 证交易安全起到了很大的作用。然而，这种严格的制度存在两个方面的问 题：一方面大大降低了行政管理活动的效率和公司的设立效率，从而影响 到商业交易的效率：另一方面，由于我国登记主管机关自身的管理力量和 管理水平有限，决定它根本无法对每一个申请设立的公司的全部设立要件 从完备性、有效性到真实性、合法性进行全方位的审核和把关，从而不可 避免地导致大量公司瑕疵登记的出现。而与我国相反，美国的公司登记制 王泽鉴民法学说与判例研究( 一) 【m 】中国政法大学出版社，1 9 9 8 ：2 8 6 6 公司瑕疵设立制度研究 度，采取的是完全的形式审查主义，只要申请设立公司的文件资料齐备便 给予登记注册，其目的在于方便公司的设立，推动市场经济的繁荣发展。 这样的登记审查方式无疑会给弄虚作假者提供便利条件，同样无法避免公 司设立瑕疵的出现。 基于公司设立瑕疵无法完全避免这一事实，公司瑕疵设立制度就成为 公司法律制度中必不可少的环节。正确看待公司瑕疵设立制度在公司法中 的地位和作用，既不过分夸大它的重要性，又不忽视它的客观存在，对于 完善公司设立制度的意义是不言而喻的。 第三节公司瑕疵设立制度的历史考察 每一法律制度的设计必须要与其他法律制度协调一致。一部法律的价 值理念需要通过它的各项具体制度体现出来，只有各项制度共同发挥作 用，才能最终实现法律的价值目标。“为了探究法的真谛，我们必须了解 它的过去以及未来趋势”。英国公司法权威高维尔教授( l g b g o w e r ) 在现代公司法原理中也忠告读者：“历史背景知识的匮乏，将导致不 能够理解有关公司法的精髓。”。因此，为了更加清晰、准确地认识公司瑕 疵设立制度的价值理念及其发展趋势，有必要从公司法的历史发展入手进 行考察。 一、公司法早期阶段的发展 英国是最早产生公司法的国家。发生于1 7 2 0 年的“南海泡沫”事件 造成了严重的社会混乱和人们的心理恐慌，迫使议会仓促通过了“泡沫法 令”，对股份有限公司的设立及法人资格的取得作了种种限制。此法案“矫 枉过正”，严重抑制了股份公司的发展。直至l8 4 4 年英国合股公司法 的制定，才废除了严格的特许主义设立公司的原则，允许通过在公司注册 机构注册设立公司。 美国在独立之前和独立初期，公司的设立也是采取严格的特许主义， s e eh o l m e s ，t h ec o m m o nl a w ，【m 】n e wy o r k ：b r o w na n dc o m p a n y ，18 8 1 ：13 7 s e el g b g o w e r ，p r i n c i p l e so f m o d e r nc o m p a n yl a w , 4 t he d i t i o n ， m 】 l o n d o n ：s t e v e n s s o n s 1 9 7 9 ：3 7 公司瑕疵设立制度研究 但是到18 世纪末、1 9 世纪初，经济的快速发展对法律适应经济的发展提 出了更高的要求。“公司法的最初的重要发展表现在，把企业公司作为一 种实现经济目标的合法工具从法律上加以确认。l8 1 1 年纽约州颁布了公 司法，放弃了成立公司须经立法机关特别授权的特许主义原则，改采通过 签订协定章程和申请执照，即可成立公司的准则主义。美国其他州很快效 仿了纽约州的做法。随后，英国于l8 4 4 年，法国于1 8 6 7 年，德国于18 7 0 年，对股份有限公司的设立都确立了准则主义的原则。日本在1 8 9 9 年也 加入了准则主义设立股份有限公司的国家的行列。此阶段又称为单纯准则 主义阶段。 资本主义国家早期公司制度的发展表明，随着公司在社会经济生活中 所占比重的加大，公司法对公司设立的限制也呈现出越来越宽松的趋势， 政府管制逐渐减少，其根本目的在于充分发挥企业公司在国家经济发展中 的作用，促进商业贸易的发展。 二、垄断资本主义时期公司法的演变 诚如美国法学家伯纳德施瓦茨所言：“法律作为控制社会的主要手 段，对历史发展的影响决不亚于历史发展对它的影响。”。从2 0 世纪初相 继而来的经济危机及两次世界大战，迫使“自由经济主义者”放弃国家只 能消极充当“守夜人”的观念，加强对公司的监管，以保护中小股东和消 费者利益。进入垄断资本主义阶段以后，由于对公司设立| 的要件及设立责 任的规定过于宽松，公司设立弊端颇多，故立法逐渐严格，一方面对某些 公司( 如银行) 实行核准制：另一方面，对一般的公司也从最低资本额、 股东资格、发起人责任等方面规定了严格的条件，故称之为严格准则主义。 就在美国各州纷纷制定宽松、优惠的公司法以吸引投资的同时，由于 经济欺诈行为盛行。立法又不得不加强对公司债权人的保护，在1 8 7 5 年 “阿普登诉特里比库案( u p t o nv t r i b i l i o c k ) 判例中，确立了“公司的债 权人优于公司股东对公司资产享有受偿权的原则。”。 法国1 8 6 7 年公司法在采纳公司设立准则主义的同时，还率先提出了 【美】伯纳德施瓦茨，王军等译美国法律史【m 】中国政法大学出社1 9 9 0 7 2 ：5 。 顾功耘公司法 m i l l 京大学出版社，2 0 0 0 ：3 3 公司瑕疵设立制度研究 资本确定原则，即要求公司设立资本总额必须在公司章程中确定，并且要 认足或募足。它有利于防止发行人的欺诈，防止滥设公司而侵害股东和债 权人的利益。 以上各国公司法在垄断资本主义时期的演变，表明了自由经济时期以 鼓励交易、维护股东权利为核心的公司法理念发生了变迁，立法开始强化 对公司的政府监管，从单纯追求股东、公司的利益最大化发展为注意保持 公司中各种利益的平衡，加强对公司债权人的保护。 三、全球经济一体化形势下公司法的走向 2 0 世纪后半期，全球经济一体化的进程明显加快，随之而来的是法律 的逐渐趋同化。在这方面走在前列的当属欧盟公司法对欧洲各国公司法的 协调与统一。有西方法学者评论说，美国标准公司法和欧盟公司法反映了 西方公司法的发展方向。据有关学者分析，今后欧盟的公司法应该更多 的关注公司的竞争力和效率，要充分赋予公司选择结构和组织形式的自 由。适度的保护股东和债权人是必需的，但是现行的规定过于繁琐。需要 进行简化。与此同时，美国全国律师协会1 9 5 0 年起草1 9 8 4 年修订的美 国标准公司法，对各州的公司法进行了总结，代表了公司法今后的发展 趋势，已经对美国各州的公司法产生了极大的影响。该法在延续了美国各 州公司法追求交易效率、鼓励投资的基本理念的基础上，又通过信息披露、 股东派生诉讼等措施的实施，力求维持股东与债权人、大股东与中小股东 之间的利益平衡体现了效率优先、兼顾安全的价值取向。 第四节公司瑕疵设立制度的价值取向 一、安全与效率的价值冲突 安全与效率是公司设立制度的两大基本价值取向，公司设立规则所规 范的设立公司的实体条件和程序条件也体现了安全与效率的价值追求。作 潘华仿英美法论【m 】中国政法大学出版社，19 9 7 ：2 2 7 井涛欧洲公司条例与欧盟公司法的协调顾功耘公司法律评论2 0 0 3 年 卷 c 上海人民出版社，2 0 0 3 ：2 5 6 2 5 7 公司瑕疵设立制度研究 为两种不同的价值取向，安全与效率在公司设立制度中有各自不同的旨意 和要求。安全的价值内涵是指，国家行使干预经济的职能，通过设定严密 的设立实体条件和严格的登记程序，对公司的设立行为加强引导和规范， 保证成立的公司的合法性、有效性，降低市场交易的风险系数。效率的价 值内涵是指，公司法尽量减少对公司设立的条件限制，方便公司设立登记， 通过增加市场主体的数量增进市场繁荣，促进交易效率。 从法理角度来看，安全是实现正义价值的一个相关因素。安全有助于 使人们享有诸如生命、财产、自由和平等等其他价值的状况稳定化并尽可 能地维续下去。法律对于权利来讲是一种稳定器，而对于失控的权力来讲 则是一种抑制器。从法律上对自由和平等进行规定的目的，就在于确使今 天所赋予的权利不会在明天被剥夺掉。法律的安全目的旨在减少任意变化 的频繁度。然而，安全价值并非一种绝对价值，因为安全价值的实现本身 要受到既对个人有益又对社会有益这个条件的限制。一般说来，某种程度 的安全是必要的，但是如果对安全的欲求变得无所不包，那么就会产生抑 制或妨碍人类发展的危险。一方面，在个人生活和社会生活中，一味强调 安全，只会导致停滞，最终还会导致衰败；另一方面，有时只有经由变革 才能维续安全，而拒绝推进变革和发展则会导致不安全和社会分裂。o 效率是法律作用的目标之一，也是评价法律作用积极与否的标准之 一。法律的效率价值在于利用权利和义务的分配方式，来规范资源的有效 配置，及利用法律的有机作用促使效率结果的出现。具体说来，法律可以 排除影响效率的各种干扰和阻力，保障效率的提高。法律通过对政府权力 的规范设置和赋予每个经济主体的法律权利，来保障市场竞争的公平性， 提高竞争力：法律可以阻止并惩罚这些非法侵害他人权利的行为，恢复并 补救被侵害者的合法权益，保障市场运行的正常进行。圆 法律的安全价值和效率价值经常出现冲突。安全价值追求稳定性，而 效率价值则以追求发展为首要目标。可以说，安全和效率的冲突即是稳定 与发展的冲突。法律安全价值和效率价值的冲突首先表现在立法上，是把 安全价值摆在第一位还是把效率价值摆在第一位，往往使立法者颇费心 力。立法者的选择不同，在具体的立法结果上也会呈现出极大的差异。其 【美】e 博登海默，邓正来译法理学：法律哲学与法律方法 m 】中国政法大 学出版社，2 0 0 4 ：3 1 7 - 3 2 1 翁文刚，卢东陵法理学论点要览 m 】法律出版社，2 0 0 1 ：3 5 6 3 5 7 公司瑕疵设立制度研究 次也表现在执法上，执法者在安全与效率相冲突时是选择安全还是选择平 等，当然要受法律规范所体现的价值选择的影响。然而在许多场合和许多 方面，执法者的执法活动仍然存在着对两者做出选择的空间。执法中的安 全与效率的取舍既要受制于法律规范本身的价值倾向，同时也要受制于执 法人员的价值倾向。 在解决法律的安全价值和效率价值的冲突时应遵循几个原则：首先是 法定价值优先原则，即要遵守既定的价值准则。这是法治原则以及法律至 上原则的要求，也是法的价值冲突解决中必须坚持的首要原则。其次是适 当成本原则，即当法的价值之间发生冲突时，对各种方案要进行成本测算。 其目的在于解决法的价值冲突，确定取舍，确定位列，实现最佳的价值取 合或最有效益的价值位列组合，达到最佳的价值效益。再次，以最佳效益 原则来解决法的价值冲突，无疑是相当重要的。可供选择的若干价值方案 中，所选择的价值方案必须是在可供选择的范围中效益最佳的。最后，在 解决法的价值冲突时，或许不得不因追求某种价值而在一定程度上损害另 一种价值，这时就必须坚持补偿有余的原则。争取得大于失。 二、公司瑕疵设立制度是平衡安全与效率价值的制度安排 基于上述解决法的价值冲突的原则，各国公司法几乎无一例外地根掘 本国的特点从安全和效率价值中确定其一为主要的价值取向，并通过公司 法中其他的制度安排，尽可能减少法律制度的成本支出，实现补偿有余原 则，达到法律的最佳效益目标。公司瑕疵设立制度就是能够在一定程度上 平衡安全与效率价值的制度安排。 英美法系公司法以效率为主要价值目标，为公司设立提供了非常宽松 的环境。在人的要件上，允许一人公司的存在；在资本要件上，采用授权 资本制，没有最低注册资本额的要求，公司设立时也不必缴足注册资本； 在程序要件上。采取准则主义设立原则，对公司登记仅作形式审查，等等。 其公司瑕疵设立制度也坚持企业维持原则。对存在设立瑕疵的公司一般承 认其效力，同样体现了对效率的追求。同时，为平衡法的效率与安全的价 值目标，公司瑕疵设立制度还通过两项制度设计来维护交易安全。其一， 卓泽渊，法理学【m 】法律出版社，2 0 0 4 ：2 0 8 2 1 0 1 l 公司瑕疵设立制度研究 惩罚瑕疵制造者。对非严重的公司设立瑕疵，赋予因瑕疵存在而受损害的 当事人向瑕疵制造者要求赔偿损失的权利。以此提醒、警戒疏忽大意的瑕 疵制造者要谨慎小心，严格依法办事。其二，解散严重的瑕疵公司。当出 现法律明确规定的几种严重的公司设立瑕疵时，有关国家机关可以向法院 提起诉讼，由法院发布命令解散公司。体现了国家公权力对市场秩序和交 易安全的掌控。 大陆法系公司法以安全为其主要价值目标。主要表现在大陆法系各国 公司法对最低注册资本额都有明确的规定，这与其立法上对公司抽象法人 格的观念推崇是分不开的。在人的要件与程序要件上，两大法系基本相差 不大，代表了公司法的总体发展趋势。大陆法系公司瑕疵设立制度采用瑕 疵设立一般无效的原则，体现了其追求安全的价值取向，但却同样通过两 项制度设计来尽力维护安全与效率的平衡：其一，明确公司瑕疵设立无效 的条件和程序，只有在出现法定的设立瑕疵的情况下，才可以由特定的利 害关系人向法院提起公司设立无效之诉，由法院依法作出是否否定公司设 立效力判决。反映了国家对确认公司瑕疵设立无效的严肃态度。其二，赋 予瑕疵公司自行更正、弥补其设立瑕疵的权利，而且规定这种权利的行使 优先于公司设立无效之诉的适用。其目的在于尽量使已经成立的公司得以 维持。 第五节小结 综上可知，公司瑕疵设立在理论和现实中都是不可避免的，公司瑕疵 设立制度由此成为公司法律制度中一个不可或缺的重要组成部分。从世界 各国公司法的发展历程来看，大都经历了一个在公司自治与政府管制二者 之间摇摆，最终趋向追求平衡的发展历程。不难看出，今后公司法的走向 仍然是以关注公司的竞争力和效率，充分体现公司自治为核心的。当然， 适度的政府监管也是保护市场秩序和交易安全必不可少的。我国的公司法 修正应该尽力顺应全球经济一体化形势下的公司法的走向。具体到公司瑕 疵设立制度而言，应该以效率为首要的价值目标，通过合理的制度安排， 兼顾安全价值的实现，最终达到效率和安全的平衡。 1 2 公司瑕疵设立制度研究 第二章两大法系公司瑕疵设立制度之比较 由于历史和现实的种种原因，两大法系国家在公司瑕疵设立制度上作 出了截然不同的选择。本章将深入分析比较两大法系公司瑕疵设立制度的 异同，不仅就两者宏观的立法原则和微观的规制措施进行比较，而且还对 差异存在的原因进行了分析，并进一步探究两大法系公司瑕疵设立制度中 的共同之处，力求为完善我国的公司瑕疵设立制度提供更多的和可行的借 鉴依据。 第一节两大法系公司瑕疵设立制度立法模式之比较 一、英美法系公司瑕疵设立原则有效制度的立法模式 英美法系国家和地区对公司的瑕疵设立原则上承认其效力。也就是 说，即使公司设立存在瑕疵，所设立的公司一般也是有效的，任何利害关 系人都不得以公司设立存在瑕疵为由要求公司设立无效。这一原则也称为 “结论性证书原则”。英国是采此原则的典型国家。1 8 6 2 年英国公司法案 规定：“由登记处颁发的任何公司的设立证书将是本法与公司登记有关的 所有条件已被遵守的结论性证据。”对于“结论性证据”的效力，英国学 者从反面进一步予以解释：“在公司法或任何国会的法案中，并未提供任 何能够被注册人员或任何其他用来取消注册或注册证明书的规定。因此注 册人员在批准公司注册之前必须谨慎行事。但是，代表王室的总检察长可 以采取措施取消注册，使公司结束的唯一办法是将其歇业。”由此可知， 在英国，公司一旦被登记注册，除了代表王室特权的总检察长可以取消注 册之外，即使注册人员自己或利害关系人也不能否认公司的成立。秉承英 国法律传统，与英国公司法一脉相承的我国香港地区公司法也同样采用 “结论性证书原则”。香港公司法条例第1 8 ( 1 ) 条规定：“处长就任何 组织所发出的公司的注册证书，即为以下事项的确证：本条例中与注册有 关的所有规定及与注册的先决及附带事宣有关的所有规定已获遵从，以及 【英 r e o 佩林斯a 杰弗里斯英国公司法 m 上海翻译出版公司 1 9 8 4 ：3 6 公司瑕疵设立制度研究 该组织是一间根据本条例获批准注册并已妥为注册的公司。”与此同时， 法院通过判例也确认设立证书具有决定性。在以下几类瑕疵设立的情况 下，法院曾拒绝重新考虑设立是否合法：公司名称使用不当，发起人是在 外国居住的外国人，或者发起人除设立公司外没有其他目的，证书上的颁 布日期比实际日期早，公司的某一认购人为未成年人等。可见，公司设 立证书具有决定性效力，是得到立法和司法实践的明确认可的。 上述规定及做法也曾由英国出口至加拿大，加拿大的版本与此相同， 即设立证书是不可推翻的。在加拿大，公司设立是由署长颁发注册证书加 以证明。加拿大商业公司法( c