2009司考卷三-详细解析

来源 法律教育网来源 法律教育网 提供更多免费资料提供更多免费资料 20092009 年国家司法考试试题年国家司法考试试题 试卷三答案解析试卷三答案解析 试试 卷卷 三三 提示 本试卷为选择题 由计算机阅读 请将所选答案填涂在答题卡上 勿在卷面上直接作答 一 单项选择题 每题所设选项中只有一个正确答案 多选 错选或不选均不得分 本部分含一 单项选择题 每题所设选项中只有一个正确答案 多选 错选或不选均不得分 本部分含 1 501 50 题 题 每题每题 1 1 分 共分 共 5050 分 分 1 甲被乙家的狗咬伤 要求乙赔偿医药费 乙认为甲被狗咬与自己无关拒绝赔偿 下列哪一选项是正 确的 A 甲乙之间的赔偿关系属于民法所调整的人身关系 B 甲请求乙赔偿的权利属于绝对权 C 甲请求乙赔偿的权利适用诉讼时效 D 乙拒绝赔偿是行使抗辩权 答案 C 解析 本题考核特殊侵权行为 人身关系是 人格关系 和 身份关系 的合称 民法调整的人身关系即是自然人的人格权关系和身 份权关系 本题甲乙之间的纠纷是侵权关系中的因动物致人损害的特殊侵权关系 不属于人身关系的范围 因此 A 项错误 甲请求乙承担赔偿责任的权利是在行使债权 是相对权 而非绝对权 因此 B 项错误 民法通则 第 136 条第 一 项规定 身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效是 1 年 甲请求乙赔偿的 权利适用特殊诉讼时效一年的规定 因此 C 项正确 抗辩权是能够阻止请求权效力的权利 行使抗辩权的前提是先承认对方的享有请求权利 然后再提出 阻止对方请求权利的事由以此对抗对方权利的行使 本题中 乙提出甲被狗咬伤与自己没有任何关系 是 对甲请求权利的否认 而非抗辩 因此 D 项错误 2 王东 李南 张西约定共同开办一家餐馆 王东出资 20 万元并负责日常经营 李南出资 10 万元 张西提供家传菜肴配方 但李南和张西均只参与盈余分配而不参与经营劳动 开业两年后 餐馆亏损严重 李南撤回了出资 并要求王东和张西出具了 餐馆经营亏损与李南无关 的字据 下列哪一选项是正确的 A 王东 李南为合伙人 张西不是合伙人 B 王东 张西为合伙人 李南不是合伙人 C 王东 李南 张西均为合伙人 D 王东和张西所出具的字据无效 答案 C 解析 本题考核个人合伙中合伙人的确定及其合伙人内部协议的效力 民法通则 第 30 条规定 个人合伙是指两个以上公民按照协议 各自提供资金 实物 技术等 合 伙经营 共同劳动 来源 法律教育网来源 法律教育网 提供更多免费资料提供更多免费资料 民通意见 第 46 条规定 公民按照协议提供资金或者实物 并约定参与合伙盈余分配 但不参与合 伙经营 劳动的 或者提供技术性劳务而不提供资金 实物 但约定参与盈余分配的 视为合伙人 根据上述规定可知 民通意见 第 46 条对 民法通则 第 30 条规定的共同劳动 共同经营作了扩大 解释 即仅出资不劳动 不经营者 也可以作为合伙人 本题中 李南和张西虽然不参与经营和劳动 但 是他们参与合伙的盈余分配 属于合伙人 因此 王东 李南和张西都是合伙人 C 项正确 AB 项说法错 误 王东和张西出具的 餐馆经营亏损与李南无关 的字据属于合伙人之间的内部约定 该约定是有效的 但是仅在其内部有效 对外不产生约束力 因此 D 项错误 3 甲公司分立为乙丙两公司 约定由乙公司承担甲公司全部债务的清偿责任 丙公司继受甲公司全部 债权 关于该协议的效力 下列哪一选项是正确的 A 该协议仅对乙丙两公司具有约束力 对甲公司的债权人并非当然有效 B 该协议无效 应当由乙丙两公司对甲公司的债务承担连带清偿责任 C 该协议有效 甲公司的债权人只能请求乙公司对甲公司的债务承担清偿责任 D 该协议效力待定 应当由甲公司的债权人选择分立后的公司清偿债务 答案 A 解析 本题考核法人分立后的责任承担问题 民法通则 第 44 条第 2 款规定 企业法人分立 合并 它的权利和义务由变更后的法人享有和承担 据此可知 一般情况下 应该由分立后的法人对原债务承担连带责任 如果分立后的法人之间有约定的 该约定的分配方案对分立后的法人企业是有约束力的 即对内有效 但是不能以此对抗债权人 除非该债 权人对上述约定知情且同意 针对本题来说 乙丙公司之间的约定对乙丙公司是有效的 但是不能当然的 对债权人发生效力 除非债权人知情且同意 因此 本题的正确答案是 A 4 下列哪一情形构成无权代理 A 甲冒用乙的姓名从某杂志社领取乙的论文稿酬据为己有 B 某公司董事长超越权限以本公司名义为他人提供担保 C 刘某受同学周某之托冒充丁某参加求职面试 D 关某代收某推销员谎称关某的邻居李某订购的保健品并代为付款 答案 D 解析 本题考核无权代理 无权代理是非基于代理权而以本人名义实施的旨在将效果归属于本人的代理 A 项中 虽然甲是冒用乙 的姓名进行的民事行为 但是 并非旨在将行为效果归属于乙 而是旨在据为已有 不满足无权代理的条 件 因此 A 项不选 B 项中 某公司的董事长不是公司的代理人 而是代表人 代理人与法人代表地位也不同 法人代表人 在代表法人时 自己的人格被法人吸收 法人代表的行为就是法人的行为 代理人在代理时 仍是以自己 的意思独立实施行为 只是该行为的法律效果归属于本人 本项中 董事长的行为是代表行为 而非代理 行为 因此 也就无所谓无权代理的问题了 因此 B 项不选 民法通则 第 63 条第 3 款规定 依照法律规定或者按照双方当事人约定 应当由本人实施的民事法 律行为 不得代理 C 项中的求职面试行为根据实践经验可知 属于必须由本人亲自实施的民事法律行为 来源 法律教育网来源 法律教育网 提供更多免费资料提供更多免费资料 不得由代理人代理 因此 刘某冒充丁某参加请求面试的行为是违反法律禁止规定的行为 属于无效行为 不属于是否有权代理的评价范围之内 因此 C 项不选 D 项中 从 推销员谎称 信息中可以判断出关某没有得到李某的授权 关某认为此保健品是邻居李某 订购的 并代李某接收且付款的行为属于无权代理 因此 D 项正确 5 诉讼时效因当事人一方提出要求而中断 下列哪一情形不能产生诉讼时效中断的效力 A 对方当事人在当事人主张权利的文书上签字 盖章的 B 当事人一方以发送信件或数据电文方式主张权利 该信件或数据电文应当到达对方当事人的 C 当事人一方为金融机构 依照法律规定或当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的 D 当事人一方下落不明 对方当事人在下落不明当事人一方住所地的县 市 级有影响的媒体上刊登 具有主张权利内容的公告的 答案 D 解析 本题考核对诉讼时效中断的判断 民法通则 第 140 条规定 诉讼时效因提起诉讼 当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断 从中断时起 诉讼时效期间重新计算 发生诉讼时效中断的事由有 1 权利人之请求 指的是权利人于诉讼外向义务人请求其履行义务的意思表示 权利人提出请求 使不行使权利的状态消除 诉讼时效也由此中断 2 义务人的同意 是指义务人向权利人表示同意履行义务的意思 义务人的同意 亦即对权利人之 权利的承认 故与请求发生相同之中断时效的效果 同意的方式 对此法律未有限制 口头或书面 明示 或默示 均无不可 而且也不问义务人的同意是否有中断时效的目的 同意之表示人原则上应为义务人本 人 义务人的代理人于授权范围内而为同意的 亦发生同意的效果 但保证人等同意履行义务的意思 对 主债务人不生同意之效果 同意之相对人 原则上亦为权利人或权利人之代理人 对第三人为同意 不生 同意的效果 3 提起诉讼或仲裁 是指权利人提起民事诉讼或申请仲裁 请求法院或仲裁庭保护其权利的行为 对于第一种事由来说 当事人请求的方式 应认为口头或书面等能达到请求效果的各种方式 例如 1 当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书 对方当事人在文书上签字 盖章或者虽未签字 盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的 2 当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利 信件或数据电文到达或者应该到达对方当事 人的 3 当事人一方为金融机构 依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的 4 当事人一方下落不明 对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒 体上刊登具有主张权利内容的公告的 但法律和司法解释另有特别规定的 适用其规定 根据上述事例可知 本题 A B C 项分别属于事例中 1 2 3 中的情况 D 项中应该是 省级 而非是 县 市 级 因此 ABC 项属于诉讼时效中断的事由 而 D 项不属于 6 甲将 300 册藏书送给乙 并约定乙不得转让给第三人 否则甲有权收回藏书 其后甲向乙交付了 300 册藏书 下列哪一说法是正确的 A 甲与乙的赠与合同无效 乙不能取得藏书的所有权 来源 法律教育网来源 法律教育网 提供更多免费资料提供更多免费资料 B 甲与乙的赠与合同无效 乙取得了藏书的所有权 C 甲与乙的赠与合同为附条件的合同 乙不能取得藏书的所有权 D 甲与乙的赠与合同有效 乙取得了藏书的所有权 答案 D 解析 本题考核附义务的赠与合同 甲乙之间的赠与合同属于附义务的赠与合同 而非附条件的赠与合同 该赠与合同自签订之日起生效 标的物自交付时起转移 因此 甲乙之间的赠与合同有效 乙取得了标的物藏书的所有权 因此 ABC 项错 误 D 项说法正确 另外 附义务赠与合同的受赠人应当根据约定履行义务 如果受赠人不履行义务 赠与人有权请求受 赠人履行义务或撤销赠与 7 根据 物权法 的规定 下列哪一类权利不能设定权利质权 A 专利权 B 应收账款债权 C 可以转让的股权 D 房屋所有权 答案 D 解析 本题考核权利质权 物权法 第 223 条规定 债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质 一 汇票 支票 本票 二 债券 存款单 三 仓单 提单 四 可以转让的基金份额 股权 五 可以转让的注册商标专用权 专利权 著作权等知识产权中的财产权 六 应收账款 七 法律 行政法规规定可以出质的其他财产权利 根据上述规定可知 本题的正确答案是 D 8 甲公司开发写字楼一幢 于 2008 年 5 月 5 日将其中一层卖给乙公司 约定半年后交房 乙公司于 2008 年 5 月 6 日申请办理了预告登记 2008 年 6 月 2 日甲公司因资金周转困难 在乙公司不知情的情况下 以该层楼向银行抵押借款并登记 现因甲公司不能清偿欠款 银行要求实现抵押权 下列哪一判断是正确 的 A 抵押合同有效 抵押权设立 B 抵押合同无效 但抵押权设立 C 抵押合同有效 但抵押权不设立 D 抵押合同无效 抵押权不设立 来源 法律教育网来源 法律教育网 提供更多免费资料提供更多免费资料 答案 C 解析 本题考核预告登记 不动产抵押合同与抵押权的生效时间 本题中 甲与银行之间设立的抵押是不动产抵押 一般情况下 抵押合同自签订之日起生效 抵押权 自办理抵押登记之日起设立 据此首先可以判断出甲与银行之间的抵押合同已经生效 因此 BD 项错误 另外 物权法 第 20 条规定 当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议 为保障将来实现物 权 按照约定可以向登记机构申请预告登记 预告登记后 未经预告登记的权利人同意 处分该不动产的 不发生物权效力 预告登记后 债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的 预告登记失效 本题中提到的标的物在设定抵押之前已经出售给了乙公司 并办理了预告登记且没有超出上述规定的 3 个月的期限 因此 在此期限内甲公司无权处分该不动产 即便是实际处分了 也不发生物权的效力 因 此 银行不能取得写字楼的抵押权 A 项错误 C 项正确 9 甲对乙说 如果你在三年内考上公务员 我愿将自己的一套住房或者一辆宝马轿车相赠 乙同意 两年后 乙考取某国家机关职位 关于甲与乙的约定 下列哪一说法是正确的 A 属于种类之债 B 属于选择之债 C 属于连带之债 D 属于劳务之债 答案 B 解析 本题考核债的分类 根据债的标的物的不同属性 债可划分为特定之债和种类之债 以特定物为标的的债称为特定之债 以种类物为标的的债称为种类之债 在前者 债发生时 其标的物即已特定化 在后者 债成立时其标的 物尚未特定化 甚至尚不存在 当事人仅就其种类 数量 质量 规格或型号等达成协议 本题中 甲乙 约定的时候标的物已经确定 即甲的一套住房或一辆宝马车 不是第三人的也不是销售商的 所以该债属 于特定之债 而非种类之债 因此 A 项错误 根据债的标的有无选择性 债可分为简单之债和选择之债 简单之债 是指债的履行标的只有一种 债务人只能按照该种标的履行 债权人也只能请求债务人按该种标的履行的债 选择之债 是指债的履行 标的有数种 债务人可从中选择其一履行或债权人可选择其一请求债务人履行的债 本题中 存在两个标 的物可供选项 即一个是住房 另外一个是宝马车 属于选择之债 而非简单之债 因此 B 项正确 对于多数人之债 根据多数一方当事人之间权利义务关系的不同状态 可分为按份之债和连带之债 本题中只有一个债务人和一个债权 不存在多数一方当事人之间权利义务关系属于连带还是按份的问题 因此 C 项错误 根据债务人所负给付义务的不同内容 债可分为财物之债和劳务之债 凡债的标的为给付财物的 为 财物之债 债的标的为提供劳务的 为劳务之债 本题中债的标的物为给付财物 属于财物之债 而非劳 务之债 因此 D 项错误 10 甲公司与乙公司签订服装加工合同 约定乙公司支付预付款一万元 甲公司加工服装 1000 套 3 月 10 日交货 乙公司 3 月 15 日支付余款九万元 3 月 10 日 甲公司仅加工服装 900 套 乙公司此时因濒 临破产致函甲公司表示无力履行合同 下列哪一说法是正确的 A 因乙公司已支付预付款 甲公司无权中止履行合同 来源 法律教育网来源 法律教育网 提供更多免费资料提供更多免费资料 B 乙公司有权以甲公司仅交付 900 套服装为由 拒绝支付任何货款 C 甲公司有权以乙公司已不可能履行合同为由 请求乙公司承担违约责任 D 因乙公司丧失履行能力 甲公司可行使顺序履行抗辩权 答案 C 解析 本题考核预期违约与不安抗辩权的行使 本题中 甲乙签订的是加工承揽合同 该合同是双务合同 甲负有先履行义务 乙负有后履行义务 在合同履行期限届满前后履行义务人乙明确表示因濒临破产无力履行合同 构成预期违约 甲可以中止履 行合同 并向乙主张违约责任 因此 A 项错误 C 项正确 甲交付 900 件已经完成了合同的绝大部分履行义务 乙不能拒绝支付任何货款 乙有义务在甲履行义 务的范围内支付相应货款 因此 B 项错误 乙公司丧失履行能力 甲公司行使的是不安抗辩权 而非顺序履行抗辩权 因此 D 项错误 11 关于合同解除的表述 下列哪一选项是正确的 A 赠与合同的赠与人享有任意解除权 B 承揽合同的承揽人享有任意解除权 C 没有约定保管期间保管合同的保管人享有任意解除权 D 居间合同的居间人享有任意解除权 答案 C 解析 本题考核合同的任意解除权 合同法 第 185 条规定 赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与 具有救灾 扶贫等社会 公益 道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同 不适用前款规定 据此可知 赠与人并非在任 何时候都享有任意解除权 而是在赠与财产的权利转移之前可以解除 赠与财产权利转移之后赠与人则无 权任意解除赠与 另外 对于救灾 扶贫等社会公益 道德义务性质的赠与合同或经过公证的赠与合同即 便是在赠与财产权利转移之前 赠与人也无权任意解除赠与 因此 A 项说法太绝对 不选 合同法 第 268 条规定 定作人可以随时解除承揽合同 造成承揽人损失的 应当赔偿损失 据此 可知 在承揽合同中 享有任意解除权的是定作人 而非承揽人 因此 B 项错误 合同法 第 376 条第 2 款规定 当事人对保管期间没有约定或者约定不明确的 保管人可以随时要 求寄存人领取保管物 约定保管期间的 保管人无特别事由 不得要求寄存人提前领取保管物 据此可知 在没有约定保管期间的保管合同中 保管人享有任意解除权 因此 C 项正确 合同法 没有关于居间合同中的居间人享有任意解除权的规定 因此 D 项错误 12 张某外出 台风将至 邻居李某担心张某年久失修的房子被风刮倒 祸及自家 就雇人用几根木料 支撑住张某的房子 但张某的房子仍然不敌台风 倒塌之际压死了李某养的数只鸡 下列哪一说法是正确 的 A 李某初衷是为自己 故不构成无因管理 B 房屋最终倒塌 未达管理效果 故无因管理不成立 C 李某的行为构成无因管理 D 张某不需支付李某固房费用 但应赔偿房屋倒塌给李某造成的损失 来源 法律教育网来源 法律教育网 提供更多免费资料提供更多免费资料 答案 C 解析 本题考核无因管理 无因管理 是指没有法定的或约定的义务 为避免他人利益受损失而为他人管理事务或提供服务的行 为 本题中 虽然李某在帮助张某修缮房屋的时候存在利己意思 但是主要目的还是为了张某的利益而为 他修缮房屋 李某的行为成立无因管理 因此 AB 项错误 C 项正确 另外 无因管理一经成立 在管理人和本人之间即发生债权债务关系 管理人有权请求本人偿还其因 管理而支出的必要费用 本人有义务偿还 本题中 李某有权要求张某支付固房费用 张某应支付 因此 D 项错误 13 一日清晨 甲发现一头牛趴在自家门前 便将其拴在自家院内 打探失主未果 时值春耕 甲用该 牛耕种自家田地 期间该牛因劳累过度得病 甲花费 300 元将其治好 两年后 牛的主人乙寻牛来到甲处 要求甲返还 甲拒绝返还 下列哪一说法是正确的 A 甲应返还牛 但有权要求乙支付 300 元 B 甲应返还牛 但无权要求乙支付 300 元 C 甲不应返还牛 但乙有权要求甲赔偿损失 D 甲不应返还牛 无权要求乙支付 300 元 答案 B 解析 本题考核不当得利的返还 物权法 第 109 条规定 拾得遗失物 应当返还权利人 拾得人应当及时通知权利人领取 或者送 交公安等有关部门 本题中 甲拾得乙的牛属于不当得利 应当返还给失主 因此 CD 项错误 物权法 第 112 条第 3 款规定 拾得人侵占遗失物的 无权请求保管遗失物等支出的费用 也无权 请求权利人按照承诺履行义务 本题中 甲花费的 300 元是因为甲使用该牛 致其劳累过度而生病所花费 的费用 而非单纯的保管费用 另外 即便 300 元属于合理的保管遗失物的费用 甲最后拒绝返还的行为 说明甲有侵占遗失物的意思 根据 物权法 的规定也无权请求乙支付 300 元 因此 A 项错误 B 项正确 14 小刘从小就显示出很高的文学天赋 九岁时写了小说 隐形翅膀 并将该小说的网络传播权转让 给某网站 小刘的父母反对该转让行为 下列哪一说法是正确的 A 小刘父母享有该小说的著作权 因为小刘是无民事行为能力人 B 小刘及其父母均不享有著作权 因为该小说未发表 C 小刘对该小说享有著作权 但网络传播权转让合同无效 D 小刘对该小说享有著作权 网络传播权转让合同有效 答案 C 解析 本题考核著作权的归属与合同的效力问题 著作权法 第 11 条规定 著作权属于作者 本法另有规定的除外 创作作品的公民是作者 本题中 小刘是小说 隐形翅膀 的创作者 因此 小刘是该作品的著作权人 不因其行为能力受到影响 因此 A 项错误 著作权法 第 2 条第 1 款规定 中国公民 法人或者其他组织的作品 不论是否发表 依照本法享 有著作权 因此 B 项错误 来源 法律教育网来源 法律教育网 提供更多免费资料提供更多免费资料 民法通则 第 58 条第 一 项规定 无民事行为能力人实施的民事行为无效 本题中 小刘是 9 岁 的无民事行为能力人 他签订的网络传播权转让合同无效 因此 C 项正确 D 项错误 15 甲创作的一篇杂文 发表后引起较大轰动 该杂文被多家报刊 网站无偿转载 乙将该杂文译成法 文 丙将之译成维文 均在国内出版 未征得甲的同意 也未支付报酬 下列哪一观点是正确的 A 报刊和网站转载该杂文的行为不构成侵权 B 乙和丙的行为均不构成侵权 C 乙的行为不构成侵权 丙的行为构成侵权 D 乙的行为构成侵权 丙的行为不构成侵权 答案 D 解析 本题考核著作权的侵权与合理使用 著作权法 第 32 条第 2 款规定 作品刊登后 除著作权人声明不得转载 摘编的外 其他报刊可以 转载或者作为文摘 资料刊登 但应当按照规定向著作权人支付报酬 本题中 报刊 网站对甲的作品进 行转载需要向其支付报酬 否则构成侵权 因此 A 项错误 乙将杂文译成法文在国内出版的行为不属于 著作权法 第 22 条规定的合理使用的范围 因此 乙的 行为构成侵权 著作权法 第 22 条第 十一 项规定 将中国公民 法人或者其他组织已经发表的以汉 语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行的 属于著作权合理使用的范围 可以 不经著作权人许可 不向其支付报酬 但应当指明作者姓名 作品名称 并且不得侵犯著作权人依照本法 享有的其他权利 据此可知 本题中丙将甲已经发表的杂文译成维文在国内出版的行为不构成侵权 因此 BC 项错误 D 项正确 16 下列哪一行为构成对知识产权的侵犯 A 刘某明知是盗版书籍而购买并阅读 B 李某明知是盗版软件而购买并安装使用 C 五湖公司明知是假冒注册商标的商品而购买并经营性使用 D 四海公司明知是侵犯外观设计专利权的商品而购买并经营性使用 答案 B 解析 本题考核知识产权的侵权行为 计算机软件保护条例 第 30 条规定 软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是 侵权复制品的 不承担赔偿责任 但是 应当停止使用 销毁该侵权复制品 如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的 复制品使用人可以在向软件著 作权人支付合理费用后继续使用 根据上述规定可知 盗版软件的持有人知道或应当知道该软件是侵权复制品的 构成对知识产权的侵 犯 B 项中 李某明知是盗版软件而购买并安装使用的行为构成对知识产权的侵犯 因此 B 项正确 对于 ACD 中的情况 相关知识产权法没有规定上述行为构成侵权 所以法无明文规定不认为是侵权 17 黑土公司获得一种新型药品制造方法的发明专利权后 发现市场上有大量白云公司制造的该种新型 药品出售 遂向法院起诉要求白云公司停止侵权并赔偿损失 依据新修改 专利法 规定 下列哪一说法 是错误的 来源 法律教育网来源 法律教育网 提供更多免费资料提供更多免费资料 A 所有基层法院均无该案管辖权 B 黑土公司不应当承担被告的药品制造方法与专利方法相同的证明责任 C 白云公司如能证明自己实施的技术属于现有技术 法院应告知白云公司另行提起专利无效宣告程序 D 如侵犯专利权成立 即使没有证据确定损害赔偿数额 黑土公司仍可获得一万元以上 100 万元以下 的赔偿额 答案 C 解析 本题考核专利侵权纠纷的相关规定 民诉意见 第 2 条第 1 款规定 专利纠纷案件由最高人民法院确定的中级人民法院管辖 据此可知 专利纠纷案件由中级以上的人民法院管辖 基层人民法院没有管辖权 因此 A 项正确 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 第 4 条第 一 项规定 因新产品制造方法发明专利 引起的专利侵权诉讼 由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任 据此可知 本案中应该由白云公司对此承担证明责任 而非黑土公司 因此 B 项正确 专利法 第 62 条规定 在专利侵权纠纷中 被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有 技术或者现有设计的 不构成侵犯专利权 据此可知 如果白云公司可以证明自己实施的技术属于现有技 术的 那么白云公司的行为则不构成侵权 法院应当判决驳回黑土公司的诉讼请求 而非告知白云公司另 行提起专利无效宣告程序 因此 C 项说法错误 专利法 第 65 条第 2 款规定 权利人的损失 侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的 人民法院可以根据专利权的类型 侵权行为的性质和情节等因素 确定给予一万元以上一百万元以下的赔 偿 因此 D 项说法正确 18 甲创作并出版的经典童话 大灰狼 超过著作财产权保护期后 乙将 大灰狼 文字及图形申请注 册在 书籍 等商品类别上并获准注册 丙出版社随后未经甲和乙同意出版了甲的 大灰狼 童话 并使 用了 大灰狼 文字及图形 但署名为另一著名歌星丁 丁对此并不知情 关于丙出版社的行为 下列哪 一说法是错误的 A 侵犯了甲的复制权 B 侵犯了甲的署名权 C 侵犯了丁的姓名权 D 侵犯了乙的商标权 答案 A 解析 本题考核著作权侵权及商标侵权的相关规定 著作权法 第 10 条第 五 项规定 复制权 即以印刷 复印 拓印 录音 录像 翻录 翻拍等 方式将作品制作一份或者多份的权利 著作权人对自己的作品享有复制权 本题中 甲创作的 大灰狼 已经超过了著作权的保护期限 不再对此享有著作财产权中的复制权 因此 丙的出版行为并没有侵犯甲 的复制权 A 项说法错误 著作权法 第 20 条规定 作者的署名权 修改权 保护作品完整权的保护期不受限制 因此 丙的 行为侵犯了甲的署名权 B 项说法正确 来源 法律教育网来源 法律教育网 提供更多免费资料提供更多免费资料 民法通则 第 99 条第 1 款规定 公民享有姓名权 有权决定 使用和依照规定改变自己的姓名 禁 止他人干涉 盗用 假冒 本题中 丙将甲创作的 大灰狼 童话署上丁的姓名的行为侵犯了丁的姓名权 因此 C 项正确 本题中 乙已将 大灰狼 文字及图形申请注册在 书籍 等商品类别上并获准注册 丙擅自在 书 籍 商品上使用 大灰狼 文字及图形的行为侵犯了乙的商标权 因此 D 项说法正确 19 甲男与乙女通过网聊恋爱 后乙提出分手遭甲威胁 乙无奈遂与甲办理了结婚登记 婚后乙得知 甲婚前就患有医学上不应当结婚的疾病且久治不愈 乙向法院起诉离婚 下列哪一说法是正确的 A 法院应判决撤销该婚姻 B 法院应判决宣告该婚姻无效 C 对该案的审理应当进行调解 D 当事人可以对法院的处理结果依法提起上诉 答案 B 解析 本题考核婚姻的效力问题 婚姻法 第 10 条第 三 项规定 婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病 婚后尚未治愈的 该婚 姻关系无效 本题中 甲婚前就患有医学上不应当结婚的疾病且久治不愈 满足无效婚姻的构成要件 属 于无效婚姻 因此 法院应当判决宣告该婚姻关系无效 而非撤销该婚姻 所以 A 项错误 B 项正确 最高人民法院关于适用若干问题的解释 一 第 9 条第 1 款规定 人民法 院审理宣告婚姻无效案件 对婚姻效力的审理不适用调解 应当依法作出判决 有关婚姻效力的判决一经 作出 即发生法律效力 据此可知 对于审理宣告婚姻无效的案件 法院审理时不适用调解 且判决一经 作出即发生法律效力 不能上诉 因此 CD 项错误 20 甲 乙结婚的第 10 年 甲父去世留下遗嘱 将其拥有的一套房子留给甲 并声明该房屋只归甲一 人所有 下列哪一表述是正确的 A 该房屋经过八年婚后生活即变成夫妻共有财产 B 如甲将该房屋出租 租金为夫妻共同财产 C 该房屋及租金均属共同财产 D 甲 乙即使约定将该房屋变为共同财产 其协议也无效 答案 B 解析 本题考核夫妻共同财产与个人财产的确定 婚姻法 第 18 条第 三 项规定 遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产为夫妻一方的财产 最高人民法院关于适用若干问题的解释 一 第 19 条规定 婚姻法第十八条 规定为夫妻一方所有的财产 不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产 但当事人另有约定的除外 根据上述规定可知 首先 本题中甲父在遗嘱中明确表示将房屋赠给甲 因此 该房屋属于甲的个人 财产 C 项错误 其次 该房屋不会因为经过一定的年限转变为夫妻共同财产 除非当事人有约定 因此 A 项错误 再次 法律给予了当事人通过约定将夫妻个人财产转化为夫妻共同财产的权利 那么如果甲乙约定将 该房屋变为共同财产的话 该约定是有效的 因此 D 项错误 来源 法律教育网来源 法律教育网 提供更多免费资料提供更多免费资料 最高人民法院关于适用若干问题的解释 二 第 11 条规定 婚姻关系存 续期间 下列财产属于婚姻法第十七条规定的 其他应当归共同所有的财产 一 一方以个人财产投资取得的收益 二 男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴 住房公积金 三 男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金 破产安置补偿费 根据上述第 一 项中的规定可知 甲将作为个人财产的房屋出租后取得的租金属于夫妻一方以个人 财产投资取得的收益 此种收益属于夫妻共同财产 因此 B 项说法正确 21 甲生前曾多次表示要将自己尚未发表的书稿赠送给乙 但一直未交付 后甲立遗嘱由丙继承全部遗 产 但甲临终前又将该书稿赠与丁并立即交付 该书稿的发表权应由谁行使 A 乙 B 丙 C 丁 D 丙和丁 答案 B 解析 本题考核著作权的行使与合同标的物所有权的转移 合同法 第 133 条规定 标的物的所有权自标的物交付时起转移 但法律另有规定或者当事人另有 约定的除外 本题中 甲乙签订了赠与合同 该合同有效 但是标的物并没有实际交付给乙 因此 乙不 享有该书稿原件的所有权 后甲又与丁签订了赠与合同并交付了书稿 因此 丁取得了该书稿原件的所有 权 中华人民共和国著作权法实施条例 第 17 条规定 作者生前未发表的作品 如果作者未明确表示不 发表 作者死亡后 50 年内 其发表权可由继承人或者受遗赠人行使 没有继承人又无人受遗赠的 由作品 原件的所有人行使 据此可知 甲书稿原件的发表权应该由其继承人丙行使 而非由原件的所有人丁行使 只有在没有继承人或受遗赠人的情况下 才由原件所有人行使 因此 本题的正确答案是 B 22 甲在乙承包的水库游泳 乙的雇工丙 丁误以为甲在偷鱼苗将甲打伤 下列哪一说法是正确的 A 乙 丙 丁应承担连带责任 B 丙 丁应先赔偿甲的损失 再向乙追偿 C 只能由丙 丁承担连带责任 D 只能由乙承担赔偿责任 答案 A 解析 本题考核雇员侵权的赔偿责任问题 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 第 9 条第 1 款规定 雇员在从 事雇佣活动中致人损害的 雇主应当承担赔偿责任 雇员因故意或者重大过失致人损害的 应当与雇主承 担连带赔偿责任 雇主承担连带赔偿责任的 可以向雇员追偿 本题中 甲在乙承包的水库中游泳 与偷 鱼苗的行为有很明显的区别 只要丙 丁稍微注意一下 或是询问一下 则不会造成此种误解 因此 丙 丁的行为存在重大过失 给甲造成的损害应该与乙一起承担连带赔偿责任 来源 法律教育网来源 法律教育网 提供更多免费资料提供更多免费资料 23 某小学组织春游 队伍行进中某班班主任张某和其他教师闲谈 未跟进照顾本班学生 该班学生李 某私自离队购买食物 与小贩刘某发生争执被打伤 对李某的人身损害 下列哪一说法是正确的 A 刘某应承担赔偿责任 B 某小学应承担赔偿责任 C 某小学应与刘某承担连带赔偿责任 D 刘某应承担赔偿责任 某小学应承担相应的补充赔偿责任 答案 D 解析 本题考核负有安全保障义务的单位在第三人侵权时的责任承担问题 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 第 7 条规定 对未成年人依法 负有教育 管理 保护义务的学校 幼儿园或者其他教育机构 未尽职责范围内的相关义务致使未成年人 遭受人身损害 或者未成年人致他人人身损害的 应当承担与其过错相应的赔偿责任 第三人侵权致未成年人遭受人身损害的 应当承担赔偿责任 学校 幼儿园等教育机构有过错的 应 当承担相应的补充赔偿责任 24 朴某系知名美容专家 某医院未经朴某同意 将其作为医院美容专家在医院网站上使用了朴某照片 和简介 且将朴某名字和简介错误地安在了其他专家的照片旁 下列哪一说法是正确的 A 医院未侵犯朴某的姓名权 B 医院未侵犯朴某的肖像权 C 医院侵犯了朴某的肖像权和姓名权 D 医院侵犯了朴某的荣誉权 答案 C 解析 民法通则 第 99 条规定 公民享有姓名权 有权决定 使用和依照规定改变自己的姓名 禁 止他人干涉 盗用 假冒 民通意见 第 141 条规定 盗用 假冒他人姓名 名称造成损害的 应当认定 为侵犯姓名权 名称权的行为 本题中 某医院盗用了朴某的名字 属于对朴某姓名权的侵犯 因此 A 项错误 民通意见 第 139 条规定 以营利为目的 未经公民同意利用其肖像做广告 商标 装饰橱窗等 应当认定为侵犯公民肖像权的行为 本题中 某医院以营利为目的 擅自用朴某的肖像在网站上为自己做 宣传的行为侵犯了朴某的肖像权 因此 B 项错误 综合对 AB 两项的解释可知 某医院既侵犯了朴某的姓名权 也侵犯了朴某的肖像权 因此 C 项正确 荣誉权 是指公民 法人或其他组织所享有的 因自己的突出贡献或特殊劳动成果而获得光荣称号或 其他荣誉的权利 民法通则 第 102 条规定 公民 法人享有荣誉权 禁止非法剥夺公民 法人的荣誉称 号 本题中 某医院并没有对朴某的荣誉称号进行非法剥夺等行为 不构成对朴某荣誉权的侵犯 因此 D 项错误 25 关于股东的表述 下列哪一选项是正确的 A 股东应当具有完全民事行为能力 B 股东资格可以作为遗产继承 来源 法律教育网来源 法律教育网 提供更多免费资料提供更多免费资料 C 非法人组织不能成为公司的股东 D 外国自然人不能成为我国公司的股东 答案 B 解析 本题考核股东的概念 法律对股东并无行为能力的要求 所以理论上股东可以是限制行为能力人或无行为能力人 当限制行 为能力人或无行为能力人作为股东时 由其法定代理人代理其行使股东权利 因此 A 项错误 公司法 第 76 条规定 自然人股东死亡后 其合法继承人可以继承股东资格 但是 公司章程另有 规定的除外 因此 B 项正确 股东可以是自然人 可以是法人 可以是非法人组织 还可以是国家 当国家作为股东时需明确代表 国家行使股东权的具体组织 例如国有资产监督管理机构 因此 法律没有对股东的形式和国籍进行限制 CD 项错误 26 甲 乙 丙为某有限责任公司股东 现甲欲对外转让其股份 下列哪一判断是正确的 A 甲必须就此事书面通知乙 丙并征求其意见 B 在任何情况下 乙 丙均享有优先购买权 C 在符合对外转让条件的情况下 受让人应当将股权转让款支付给公司 D 未经工商变更登记 受让人不能取得公司股东资格 答案 A 解析 本题考核有限责任公司的股权转让问题 公司法 第 72 条第 2 款规定 股东向股东以外的人转让股权 应当经其他股东过半数同意 股东应 就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意 其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的 视为 同意转让 其他股东半数以上不同意转让的 不同意的股东应当购买该转让的股权 不购买的 视为同意 转让 因此 A 项说法正确 根据 公司法 第 72 条第 3 款规定 经股东同意转让的股权 在同等条件下 其他股东有优先购买权 两个以上股东主张行使优先购买权的 协商确定各自的购买比例 协商不成的 按照转让时各自的出资比 例行使优先购买权 据此可知 乙丙在同等条件下享有优先购买权 而非在任何情况下都享有优先购买权 因此 B 项错误 有限责任公司的股东对外转让股权的主体是股东 而非是公司 受让人应该将股权转让款支付给出让 的股东 而非公司 因此 C 项错误 公司法 第 74 条规定 依照本法第七十二条 第七十三条转让股权后 公司应当注销原股东的出资 证明书 向新股东签发出资证明书 并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载 对公 司章程的该项修改不需再由股东会表决 据此可知 取得公司股东资格并不是以工商变更登记为生效要件 因此 D 项说法错误 27 甲是某有限合伙企业的有限合伙人 持有该企业 15 的份额 在合伙协议无特别约定的情况下 甲 在合伙期间未经其他合伙人同意实施了下列行为 其中哪一项违反 合伙企业法 规定 A 将自购的机器设备出租给合伙企业使用 B 以合伙企业的名义购买汽车一辆归合伙企业使用 C 以自己在合伙企业中的财产份额向银行提供质押担保 来源 法律教育网来源 法律教育网 提供更多免费资料提供更多免费资料 D 提前一个月通知其他合伙人将其部分合伙份额转让给合伙人以外的人 答案 B 解析 本题考核有限合伙人的相关规定 合伙企业法 第 70 条规定 有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易 但是 合伙协议另有约定 的除外 本题中 有限合伙企业中的合伙协议并没有就有限合伙人同本有限合伙企业进行交易的问题进行 特别的约定 因此 甲是可以与本有限合伙企业进行交易的 故 A 项中的行为不违反 合伙企业法 的规 定 合伙企业法 第 68 条规定 有限合伙人不执行合伙事务 不得对外代表有限合伙企业 因此 B 项 中的行为是违反 合伙企业法 的规定 合伙企业法 第 72 条规定 有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质 但是 合伙协 议另有约定的除外 本题题干中已经给出合伙协议无特别约定的信息 因此 C 项中有限合伙人甲将自己在 合伙企业中的财产份额出质的行为不违反 合伙企业法 的规定 合伙企业法 第 73 条规定 有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合 伙企业中的财产份额 但应当提前三十日通知其他合伙人 据此可知 D 项中的行为不违反 合伙企业法 的规定 28 普通合伙企业合伙人李某因车祸遇难 生前遗嘱指定 16 岁的儿子李明为其全部财产继承人 下列 哪一表述是错误的 A 李明有权继承其父在合伙企业中的财产份额 B 如其他合伙人均同意 李明可以取得有限合伙人资格 C 如合伙协议约定合伙人必须是完全行为能力人 则李明不能成为合伙人 D 应当待李明成年后由其本人作出其是否愿意成为合伙人的意思表示 答案 D 解析 本题考核普通合伙企业中合伙人资格及其财产份额的继承 合伙企业法 第 50 条规定 合伙人死亡或者被依法宣告死亡的 对该合伙人在合伙企业中的财产份 额享有合法继承权的继承人 按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意 从继承开始之日起 取得 该合伙企业的合伙人资格 有下列情形之一的 合伙企业应当向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额 一 继承人不愿意成为合伙人 二 法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格 而该继承人未取得该资格 三 合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形 合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的 经全体合伙人一致同意 可以依法 成为有限合伙人 普通合伙企业依法转为有限合伙企业 全体合伙人未能一致同意的 合伙企业应当将被 继承合伙人的财产份额退还该继承人 根据上述规定可知 李明有权继承其父在合伙企业中的财产份额 A 项正确 如其他合伙人均同意 李明可以取得有限合伙人资格 原来的普通合伙企业依法转为有限合伙企业 因此 B 项正确 来源 法律教育网来源 法律教育网 提供更多免费资料提供更多免费资料 如果合伙协议事先约定合伙人必须具有完全民事行为能力的 那么李某不能成为合伙人 只能要求退 还其父在合伙企业中的财产份额 因此 C 项正确 另外 李某是否愿意取得合伙人的资格由其法定代理人代替作出意思表示即可 不需要等到李明成年 后由其本人作出 另外 即便是本人愿意也需要其他全体合伙人一致同意才可以实现 因此 D 项错误 29 甲公司严重资不抵债 因不能清偿到期债务向法院申请破产 下列哪一财产属于债务人财产 A 甲公司购买的一批在途货物 但尚未支付货款 B 甲公司从乙公司租用的一台设备 C 属于甲公司但已抵押给银行的一处厂房 D 甲公司根据代管协议合法占有的委托人丙公司的两处房产 答案 C 解析 本题考核破产财产的确定 破产法 第 39 条规定 人民法院受理破产申请时 出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发 运 债务人尚未收到且未付清全部价款的 出卖人可以取回在运途中的标的物 但是 管理人可以支付全 部价款 请求出卖人交付标的物 据此可知 在运输途中且债务人还没有支付货款的货物属于出卖人的财 产 出卖人可以行使取回权 不属于债务人的财产 因此 A 项错误 合同法 第 242 条规定 出租人享有租赁物的所有权 承租人破产的 租赁物不属于破产财产 因 此 B 项错误 债务人已经设定担保的财产属于债务人的财产 因此 C 项正确 委托保管合同中 标的物的所有权属于委托人 而非保管人 甲公司根据代管协议合法占有房产的所 有权是委托人丙公司的 而非甲公司的 该房产不属于破产财产 因此 D 项错误 30 关于破产案件受理后 破产宣告前的程序转换 下列哪一表述是正确的 A 如为债务人申请破产清算的案件 债权人可以申请和解 B 如为债权人申请债务人破产清算的案件 债务人可以申请重整 C 如为债权人申请债务人重整的案件 债务人可以申请破产清算 D 如为债权人申请债务人破产清算的案件 债务人的出资人可以申请和解 答案 B 解析 本题考核破产的相关程序性规定 破产法 第 7 条规定 债务人有本法第二条规定的情形 可以向人民法院提出重整 和解或者破产 清算申请 债务人不能清偿到期债务 债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请 企业法人已解散但未清算或者未清算完毕 资产不足以清偿债务的 依法负有清算责任的人应当向人 民法院申请破产清算 根据上述规定可知 只有债务人有权申请和解 债权人在任何情况下都无权申请和解 因此 A 项错误 来源 法律教育网来源 法律教育网 提供更多免费资料提供更多免费资料 破产法 第 70 条第 2 款规定 债权人申请对债务人进行破产清算的 在人民法院受理破产申请后 宣告债务人破产前 债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人 可以向人民法院申请重 整 因此 B 项正确 破产法 第 70 条第 1 款规定 债务人或者债权人可以依照本法规定 直接向人民法院申请对债务人 进行重整 据此可知 债权人和债务人都有权直接申请重整 如果债权人先申请了重整 债务人是不能再 申请破产清算的 因此 C 项错误 如为债权人申请债务人破产清算的案件 债务人的出资人可以申请重整 不能申请和解 只有债务人 才能申请和解 因此 D 项错误 31 甲公司购买乙公司电脑 20 台 向乙公司签发金额为 10 万元的商业承兑汇票一张 丁公司在汇票上 签章承诺 本汇票已经本单位承兑 到期日无条件付款 当该汇票的持票人行使付款请求权时 下列哪 一说法是正确的 A 如该汇票已背书转让给丙公司 丙公司恰好欠汇票付款人某银行 10 万元到期贷款 则银行可以提出 抗辩而拒绝付款 B 如该汇票已背书转让给丙公司 则甲公司可以乙公司交付的电脑质量存在瑕疵为抗辩理由拒绝向丙 公司付款 C 因该汇票已经丁公司无条件承兑 故丁公司不可能再以任何理由对持票人提出抗辩 D 甲公司在签发汇票时可以签注 以收到货物为付款条件 答案 A 解析 本题考核票据的抗辩和票据的必要记载事项 票据法 第 13 条第 2 款规定 票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持 票人 进行抗辩 如果丙与付款银行有直接的债权债务关系的话 银行可以以此提出抗辩 拒绝付款 因 此 A 项正确 票据法 第 13 条第 1 款规定 票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由 对抗持票人 但是 持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外 据此可知 甲公司不能以自己与持票人 丙公司的前手乙公司的抗辩事由对抗持票人