【毕业学位论文】（Word原稿）商业银行混业经营法律监管问题研究-法律法学

内容摘要 内容摘要 商业银行混业经营已是世界性的潮流，越来越显示其优越性，即可以促进银行资源的优化配置，分散风险，增加赢利，提高竞争力。我国商业银行也已开展混业经营并向纵深发展。但我国却实行“分业经营，分业监管”的政策，在原则上禁止商业银行开展混业经营。为顺应世界混业经营的潮流，我国应当改变原有分业的政策，允许、促进商业银行开展稳健、有序的混业经营，并加强监管，完善法律，以保障商业银行混业经营在法治化的道路上健康发展。 本文分五章来探讨商业银行混业经营法律监管问题。 第一章是商业银行混业经营概论； 第二章是商业银行混 业经营之法律风险及监管的必要； 第三章是域外商业银行混业经营的监管制度与借鉴； 第四章是混业经营趋势下我国商业银行法律监管的缺漏与革新思路； 第五章是混业经营趋势下我国银行法律监管革新。 关键词： 商业银行；混业经营；法律监管 a as s in a in In to of to in of is an of I is of II is of we V is of s of as as of is of s of 目 录 目 录 引 言 . 1 第一章 商业银行混业经营概述 . 1 第一节 商业银行混业经营的概念 . 1 第二节 商业银行混业经营的动因 . 1 一、金融创新的需要 . 2 二、提高银行竞争力 . 2 三、范围经济优势 . 3 四、提高赢利水平 . 3 五、分散风险 . 4 第三节 商业银行混业经营 的模式 . 4 一、直接设立工商业子公司 . 4 二、直接购买工商业的股份 . 5 三、商业银行内部设立从事工商业的部门 . 5 四、通过债转股而持有工商企业的股权 . 6 五、通过股权质押持有工商企业的股权 . 6 六、通过股份信托的方式拥有工商企业的控制权 . 6 七、通过银行所属的其他金融机构间接持有工商企业的股权 . 7 第四节 商业银行混业经营的发展趋势 . 7 一、商业银行混业经营是国际金融业发展的必然 趋势 . 7 二、商业银行混业经营是我国顺应世界发展潮流的必然趋势 . 9 第二章 商业银行混业经营之风险及法律监管的必要性 . 11 第 一节 商业银行混业经营之风险 . 11 一、虚化资本充足率 . 11 二、风险传染 . 12 三、不当关联交易 . 13 四、利益冲突 . 14 商业银行混业经营法律监管问题研究 五、政府安全保障网的扩散 . 15 六、侵害客户信息 . 16 七、不公平竞争 . 16 八、垄断及金融寡头之害 . 17 第二节 对商业银行混业经营法律监管的必要性 . 18 一、防范金融风险是对商业银行混业经营法律监管的根本动因 . 18 二、对商业银行混业经营进行法律监管是衡平利益的需要 . 18 三、对商业银行混业经营进行法律监管是金融创新的内在需求 . 19 第三章 域外商业银行混业经营的法律监管制度与借鉴 .一节 主要金融大国以及国际组织的监管制度 . 20 一、德国的监管制度 . 20 二、日本的监管制度 . 22 三、美国的监管制度 . 23 四、国际组织的监管建议 . 25 第二节 借鉴 . 26 一、放松混业经营管制是监管立法的潮流 . 26 二、对监管指标的设定 . 27 三、监管措施的设定 . 27 四、监管的核心是控制风险 . 27 五、适度监管和持续监管 . 28 第四章 混业经营趋势下我国 商业银行法律监管缺漏与革新思路 .一节 我国 1993 年前银行混业经营历史的回顾与认识 . 29 第二节 我国商业银行新一轮混业经营趋势下法律监管的缺漏 . 30 一、监管方的心理偏差不能正确面对商业银行混业经营趋势 . 31 二、商业银行混业经营趋势下现有法律制度的缺漏 . 33 第三节 商业银行混业经营趋势下我国银行监管制度的革新思路 . 36 第五章 混业经营趋势下我国商业银行法律监管的革新 .一节 我国商业银行混业经营监管的立法模式选择 . 37 第二节 构建合理的商业银行混业经营法律监管机制 . 38 目 录 一、构建市场准入与退出制度 . 38 二、制定合理的监管指标体系 . 39 三、加强资本充足率的监管 . 39 四、建立防火墙 . 41 五、强化信息披露机制 . 42 六、完善银行内控机制，发挥银行内部监管的作用 . 43 七、发挥社会监督力量的作用 . 44 八、制定或修改相关法律，建立配套制度 . 45 九、加强国际交流与合作 . 46 结 束 语 .考资料 . 1 1 1 1 2 2 of 3 3 4 s 4 4 5 5 6 6 6 a s 7 s 7 7 s 9 11 s 11 11 12 13 14 15 商业银行混业经营法律监管问题研究 16 16 17 s 18 18 18 19 e 20 20 20 s 22 23 s 25 e 26 is 26 27 27 is 27 28 of as as 29 s 993 29 s 30 an 31 in 33 36 37 37 a 38 a 38 39 39 a 41 42 43 44 45 46 48 49 引 言 1 引 言 许多国家在金融业中有实行分业经营，分业监管的传统，其中以美国为最。但随着经济的进一步发展，人们要求金融机构能一次性在同一地 点提供包括银行、证券、保险、信托等在内的综合性金融服务，以降低成本，提高效率。而严格的分业经营模式使得银行、证券、保险、信托之间建立起了厚厚的分割墙，无法互通。这样，市场要求提供综合性金融服务与现实中的分业状态之间的冲突逐渐加深，阻碍了经济的发展和市场的和谐。 为了消除上述矛盾，晚近，这些国家纷纷放弃了分业经营，分业监管的政策，转为允许、乃至促进和力推金融业的融合，实行混业经营。例如，英国在 1986年的“金融大爆炸”改革中打破了银行、保险、证券、信托之间的篱笆，允许混业经营，并且在监管体制上做了根本性的变革 ，成立统一的监管机构 金融服务局，负责金融业的全面监管。 日本在 1997 年以来的金融重整计划中对业绩不佳的金融系统进行彻底的改革，进一步放宽金融业的混业界限，以维护自己的竞争力。 不过，力度最大，影响最深远的改革当属一直实行严格分业经营的美国。美国在 1999 年出台了金融服务现代化法，废除了格拉斯 斯蒂格尔法中关于银行与证券公司联营的规定，允许银行通过金融控股公司和金融子公司的形式从事证券、保险等非银行金融业务。 无疑，银行、证券、保险、信托可以相互渗透，混业经营是金融发展历程中的重要一步，正可谓 “分久必合”。作为金融业重要支柱的银行业是金融混业的主要推动者，而且，银行业不仅要求经营证券、保险、信托，其混业经营的触角甚至要向工商业延展。 这种混业趋势对于原来以分业经营为依托所建立的国家对银行的监管模式提出了挑战，使得对银行混业经营的法律监管成为一个具有重大意义的话题。 再看我国实践，自 1993 年以来一直实行“分业经营，分业监管”的基本原 李洁 M中国人民大学出版社 , 张艳 M中国金融出版社 , 杨勇 M北京大学出版社 , 本文所称之工商业是指银行、证券、保险、信托之外的非金融业务。并且，出于行文和术语使用场合的需要，本文在同一意义上使用工商业、工商企业和工商实业等词语。银行业经营工商业，即为人们所说的产融结合，银行资本与产业资本的融合 是经济发展的内在需求，从经济上看，一国产融结合的质量和效率决定了一国经济的发展的速度和质量。因此各国都不同程度的允许商业银行对工商企业的投资。参见李双利 A证券法研究 (4)C法律出版社 ,商业银行混业经营法律监管问题研究 2 则，商业银行法秉承该分业原则，规定商业银行不得经营证券、保险、信托等其他金融业务，也禁止其向非自用不动产和工商企业投资。不过，虽然立法与监管上仍实行分业模式，但各 主要商业银行已经敏锐地把握了世界金融业混业经营发展的趋势，通过各种迂回的方式悄悄开展混业经营，并取得良好的效果。其中以中国银行、工商银行、建设银行、交通银行、中信银行为代表，控股或者参股了证券公司、信托公司、保险公司、基金公司等，并且通过各种方式广泛投资于工商实业，极力打造各自的金融帝国梦想。迄今，中国金融混业已开始呈现此起彼伏，暗潮涌动的局面。 可见，已经悄然兴起的商业银行混业经营现实与法律规定总体上禁止混业经营的政策之间就产生极大的冲突。我国商业银行混业经营正处在风起云涌之时，实务界纷纷要求改变严格的分 业政策，出现了倒逼法律监管的现象。 而如何消除这种冲突并实现对商业银行的有效法律监管是我们必须加以解决的课题。 鉴于此，本文试以银行从事、参与、投资工商业作为研究的切入点，来探讨商业银行混业经营趋势下法律监管的研究，以期对我国商业银行混业经营趋势下的监管法革新提供理论上的支持。 孔令学 M经济日报出版社 , 陈家林 逼法律监管 L. ，金融混业有狭义和广义之分。狭义的金融混业是指银行、证券、保险、信托等金融业务的相互融合，相互渗透，交叉经营；广义上的金融混业是指除狭义上的金融混业外，加上 银行从事、参与、投资工商业的业务形态。本文采用广义上的金融混业概念，并且着重从商业银行从事、参与、投资工商业的角度来探讨商业银行混业经营的法律监管问题，将商业银行混业经营界定为商业银行以直接或间接的方式从事、参与、投资于工商业从而拥有工商业的控股权、参股权、控制权、管理权以及其他经济权利的商业行为。 根据上述定义，本文所指的商业银行混业经营包含以下特征： 1、混业经营涉及两方即商业银行和工商业，其中以银行为主，居于主导地位； 2、商业银行的混业经营行为是一种商业行为，是市场自发形成的，与政府部门主导、强制银 行收购工商业等行政行为严格相区分； 3、混业经营的核心是商业银行拥有工商业的控股权、参股权、控制权、所有权、管理权以及其他经济权利； 4、混业经营的目的是为了分散风险、提高效率，实现范围经济和规模经济，最终提高银行的赢利水平； 5、混业的方式可以以直接的方式进行；也可以通过一层以上股权持有模式，从而以间接方式进行。 同时，本文所探讨的商业银行混业经营问题将在银行集团的框架内进行。 第二节 商业银行混业经营的动因 商业银行混业经营作为金融业发展的更高阶段，其出现和成熟的根本原因是 国际银行监管机构 巴塞尔银行委员会及其它国际金融监管机构都已经广泛使用银行集团的概念，中国银行业监管当局也采用了银行集团概念，中国银监会于 2008 年 2 月 4 日颁布了银行并表监管指引（试行）第 2 条规定：银行集团是指在中国境内设立的商业银行及其附属机构。附属机构是指由银行控制的境内外子银行、非银行金融机构、非金融机构，以及按该指引应当纳入并表范围的其他机构。 商业银行混业经营法律监管问题研究 2 混业经营具有独特的优势，这 些优势也就构成了混业经营的主要动因。 一、金融创新的需要 商业银行混业经营的根本动因是金融创新的需要。创新是金融业发展的永恒主题，要在激烈竞争的金融业中站稳脚跟，就必须不断的创新。金融创新包括金融资本运行范围的创新、金融产品的创新、金融服务的创新、金融工具的创新、居于核心的则是金融理念的创新。而混业经营是综合性的金融创新，囊括了上述金融创新的实质和全部内容。从实践的角度讲，一方面，混业经营突破了传统金融业之间的界限，更为突出的是它拓展了商业银行资本运作的空间，为困扰包括中国在内的许多国家的资本流动性过剩问题 的解决寻找了新的出路，是金融业发展史上一个根本性变革，具有重要意义。另一方面，混业经营可以拓宽投资渠道，提高银行资本的运行效率，增加赢利来源，其巨大优越性已经为发达国家的金融实践所证明。中国作为最大的发展中国家，具有后发优势，完全可以顺应历史潮流，迎接世界金融变更，实施金融混业，提高本国金融业的竞争力。 二、提高银行竞争力 在中国以及其他实行金融分业经营的国家，银行目前在混业经营方面落后于其他金融机构。证券公司可以从事投资银行业务、自营业务、资产管理业务，财务顾问业务，与工商业建立紧密的联系。保险公司可以较 为自由的方式进入股市，投资工商业渐入佳境。信托公司受人之托，代客理财，业务主要是投资工商实业来获取回报，并且通过股份表决权管理而与工商业保持稳定的股权关系。与其他金融业进入工商业不同的是，商业银行却被局限在信贷或中间业务，只能赚取利差或佣金，无法进入工商业，这就限制了银行资本的运行空间，窒息了银行的活力，降低了赢利水平，弱化了竞争力，甚至一度出现了生存危机。 因此，为了提高银行资本运行的效率，分享产融结合带来的巨大商业机会，与其他金融机构进行平等的竞争，允许商业银行投资于工商业是必然的趋势和合理的要求。 实 际上，商业银行投资于工商业，通过股权关系将其信贷固定为自己所属企 张培娟 L. ，减少搜寻合格信贷对象所承担的额外成本，并能减少交易风险，适时扩大信贷规模，从而保障信贷资产的安全性和收益的稳定性。更为重要的是可以与所属的企业建立稳固的商业关系，抵抗竞争对手侵占自身市场份额。此外，商业银行进行混业经营也是提高其国际竞争力的必然选择。在世界范围内，排名靠前的金融机构大多数是推行混业经营的金融企业集团。 因此要加强竞争力的培养和竞争手段的开发，我国也必须与世界潮流看齐，推行混业经营。 三、范围经济优势 范围经济是指经济组织生产 或者提供两种或两种以上的产品和服务所引起的单位成本的降低， 商业银行混业经营的范围经济表现在商业银行和工商企业的成本都会降低。从商业银行方面来看，由于商业银行拥有工商企业的股权，向所属工商企业派驻董事、监事或其他高级管理人员，可以获得企业真实、准确、完整的经营成果和财务状况，从而节约搜寻成本、谈判成本和监督成本。从工商业方面来看，通过与银行建立紧密的股权和债权关系，可以及时而稳定地获得银行的贷款，减少搜寻银行的成本，从而降低融资成本。 四、提高赢利水平 作为理性经济人的商业银行，其存在和发展与其他商业组织一 样需要向股东负责，获得最大化利润并分配给股东。商业银行从事混业经营，拓宽了银行资本的运营空间和投资渠道，增加了赢利的来源。一方面，随着金融业的不断发展和金融结构的变迁，特别是当金融脱媒现象出现时， 单纯的存贷利差空间越来越小，利润也随之越来越薄，因此商业银行亟需在存贷利差业务之外寻找新的赢利来源，这样商业银行投资于工商业成了自然而然的选择， 另一方面，任何国家在任何时期都存在利润回报率高的部门。这些部门往往市场巨大，利润稳定，发展前景较好，对任何投资者都有巨大的吸引力，而银行恰好持有大量资本需要寻 我们熟悉的花旗银行、汇丰银行、德意志银行、渣打银行、瑞惠银行集团都是开展混业经营的典范。 徐丹丹 M经济科学出版社 , 金融脱媒是指商业银行的存款流出大于流入的情形，即资金从银行流出，由存款人直接投资于其他流通工具，特别是股票、债券、基金等等。金融脱媒对银行的经营造成了重大影响。 孔令学 M经济日报出版社 ,商业银行混业经营法律监管问题研究 4 找投资渠道 。将银行一定比例的资本直接投资于这些部门，可以获得比存贷利差更丰厚、更稳定的收入，从而分享经济发展的成果。 五、分散风险 金融业是一种高风险的行业，对风险的控制一直是金融机构运营中的重中之重的问题。防范和控制风险的主要方法是分散风险，将所有的鸡蛋放在一个篮子是极其危险的。商业银行如果只从事传统的存贷业务，容易造成业务过于单一，风险过于集中。 要分散经营风险，就要拓宽银行资本的运行空间，促进银行资本投资的多元化和分散化，而投资于工商业恰好是商业银行投资多元化的重要途径。首先，当传统的存贷业务规模降低，赢利减少 时，可以由商业银行所投资的工商业的股息和红利来弥补，也可以由商业银行所持工商业股票价格的上升来获得更多的赢利。其次，商业银行通过其对工商业的投资所获取的控股权、参股权、控制权，向企业派出董事、监事或其他高级管理人员，及时掌握企业的经营业绩和财务状况，相机进行信贷，并加强对工商企业的管理，提高企业的经营业绩，保障银行信贷资产的质量和安全，及时收回本息。 第三节 商业银行混业经营的模式 商业银行混业经营的模式也即商业银行进入工商实业，取得股权的方式。商业银行进入工商业有很多种模式，并随着金融的发展、立法的进步 ，新的模式也会不断出现。根据不同国家的立法和实践，商业银行混业经营的有些模式已经取得法律认可，但也有大量游走在法律的边缘，规避法律规定的情形。商业银行可以根据财务状况和自身实力、目标公司状况、股票市场的行情等，灵活采取不同的购股方式。 一、直接设立工商业子公司 商业银行进行混业经营，向工商业渗透的最直接方法就是设立专门从事工商业的子公司。出资设立的子公司分为有限责任公司和股份有限公司。有限责任公 孔令学 M经济日报出版社 ,第一章 商业银行混业经营概述 5 司股东人数少，适合于规模小的公司。而股份有限公司则股东人数众多，股本巨大，治理结构完善，适合规模大的公司。一般而言 ，为了增加股本的流动性，加速银行资本的回笼和变现，提高投资的灵活性，以选择设立股份有限公司较为合适，并在适当的时候实现所属工商企业的上市。在选择子公司业务范围来看，那些赢利水平好，规模巨大，投资回