建设工程非法转包违法分包的法律界定及处理原则

1、近年来，随着我国建筑业的快速发展，“分包”与“转包”成为建设工程施工过程中普遍存在的现象，建设工程承包人为追求不正当利益，往往将承包的建设工程非法转包、违法分包，由此导致建设 工程施工合同纠纷，引发安全质量问题。 我国相关法律以及行政法 规对“违法分包”与“非法转包”作了明确规定，然实际施行过程中如何正确把握转包、分包、非法转包、违法分包的界限及与劳务 分包等相关概念的区别还存在模糊之处，有待进一步探讨。根据建筑法的有关规定，承包人非法转包、违法 分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工 企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。对承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利益

2、、由借法定资质的建设施工企业因由借行为取得的利益、 没有资质的建设施工企业因借用资质签 订建设工程施工合同取得的利益应予以收缴。本文就建设工程非法转包、违法分包如何界定及处理的原作一探讨，希望能有助于建设工程活动的规范和该类纠纷的处理。一、转包、分包行为的认定及相互区别根据建筑法及相关法律的规定，建设工程分包是指经发包人同意或者认可， 建设工程的总承包人将承包的部分工程发包给具有相应资质条件的单位。可见，分包是在总承包合同之外， 以总承包人（分包合同的发包方）与分包人（分包合同的承包方） 为合同当事人的独立的工程承包合同。分包必须符合三个条件：（1）须经发包人同意或者认可；（2）总承包人发包给

3、分包人的是其总承 包工程中的部分工程；（3）分包人须具有要相应的资质条件。分包 人按照分包合同的约定对总承包人负责，并与总承包人就分包工程对发包人承担连带责任。建设工程转包是指承包人在承包建设工程后，又将其承 包的建设工程全部或者部分转让给第三人（即转承包人）。转让后，转让人退由承包关系，受让人即转承包人成为承包合同的另一方当 事人，转让人对受让人的履行行为不承担责任。转包的外在形式与合同权利义务的概括转让非常相似，乃至有学者认为：“转包在理论上称为合同的转让，是合同权利义务的概括转让。”从上述分包、转包的定义来看，两者的区分是比较容易的。但实践中，从 合同约定的具体内容及实际履行行为来看，两

4、者的界限又较模糊。 笔者认为可以从以下几个方面来对两者进行区分：（1）承包合同的主体不同。分包合同的主体双方是总承包人与分包人，分包承包人在总承包合同关系中，仅处于第三人的位置。而转包是将原承包合 同的主体双方变更为发包与受让方，原承包合同的承包方则退由承包合同，使得受让人取代承包方成为原承包合同的一方当事人。（2）权利、义务内容不同。分包合同是总承包人与分包人之间形成的独 立承包合同，其权利、义务由双方当事人约定。转包在转让后原承包合同的内容保持不变， 仅主体发生了变更， 受让人直接享有原承 包合同的权利和义务。（3）法律后果不同。我国法律允许建设工程 总承包方经发包方认可或者总承包合同中明

5、确约定可以将承包工 程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包人。依法成立的分包合同具有法律效力。 对于转包行为，法律明确规定予以禁止。建 筑法第28条规定，”禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转 包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包 的名义分别转包给他人”。 因此，违反法律强制性规定的转包合同 是无效的。二、非法转包、违法分包行为的法律界定国务院于2000年1月30日发布的建设工程质量管理条例第78条第三款列举了违法分包行为的几种情形：（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可， 承包单位将其承包的

6、部分建设工程交由其他单位完成的；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。 根据上述规定，对违法分包行为的鉴别 相对要容易些，分包人如果在承包时并不具备相应资质条件，而在履行分包合同过程中又取得了资质条件，此时能否认定为违法分包呢？根据最高人民法院 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用 法律问题的解释（以下简称解释）第5条的规定，承包人超越 资质等级许可的业务范围签订建设工程合同，在建设工程竣工前取 得相应资质等级，当事人要求按照无效合同处理的，不予支持。也 就是说解释认可了承包人超越资质等级许可的业务范围签订建 设工程承包合同，但

7、在建设工程竣工前取得相应资质等级这种行为 的有效性。由此可以推断，总承包人将部分建设工程发包给不具备 相应资质条件的分包人，分包人在工程竣工前取得相应资质等级的， 也不以违法分包论。实践中法转包行为主要包括以下几种：（1）承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转让给他人的；（2）承包单位承包建设工程后，不履行合 同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名 义分别转给其他单位的；（3）法律、法规、规章规定的其他转包建 设工程行为。承包单位对其承包的建设工程未派由项目管理班子或 其技术管理人员数量明显低于正常水平的，以转包行为论处。可见,非法转包

8、不管是将承包的全部建设工程转包，还是将承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包都是无效的。实践中有人认为，建设工程合同本系承揽合同，对特定债务人的具体要求甚为强烈，因此原则上不具有可转让性，但此种不可让与性系为债权人利益所设，如果债权人同意，则仍可转让。也有人认为：“从民法的角度讲，转包属于第三人代代务人履行债务的行为，并构成违约，应承担违约的民事责任。”对此，笔者认为，根据合 同法第79条的规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分 转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。建筑法第28条的规定，转包属于

9、依照法律规定不得转让， 即使债权人（发包人）同意，也不得转让。虽然法律禁止转包规定 的生发点是基于发包人利益考虑，发包人与承包人签订承包合同是出于对承包人专业资质、 合同履行能力的特殊信任， 由于发包人对 转包受让人的履行能力无法了解和掌握，承包人任意将承包的建设工程转包给第三人势必会造成发包人的利益受到损害。然法律对转包的禁止性规定属于强制性规定，已由当事人之间的自由意思表示上升为法定意志，因此，即使发包人认可承包人的转包行为，此种 转包由于违反了法律的强制性规定也是无效的。”实践中，对于非法转包行为可以结合以下几个方面综 合认定：（1）核查承包的主体是否变更或实际上已变更，与申报质 量监督

10、、施工许可时的主体是否一致；（2）核实现场管理人员的实际到位情况以及与承包人是否真正存在隶属关系；（3）发包方与承包方签订、执行的承包合同与建设行政主管部门备案的工程承包合 同是否一致。但上述几种情形均只反映了转包的特征与莫一特定现 象，欲准确认定何为转包必须把握承包人不履行合同约定的主要 义务这一根本属性，即转包是指承包人承包建设工程后，不履行承包合同约定的主要义务， 并与他人约定由他人履行不少于承包合同 约定的主要义务的行为。 三、专业分包与劳务作业分包的区别根据合同法及建筑法的有关规定，建设工程 的发包方可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包 给一个工程总承包方，也可以将建筑

11、工程勘察、设计、施工、设备 采购的一项或者多项发包给一个工程总承包方。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意， 可以将自己承包的部分工作交由 第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。但分包方将其承包的工程再分包为法律所禁止。 实践中，总承包人或者分包人往往将承包的 工程劳务作业部分分包给其他单位来完成。此种情况下，如何认定分包方是违法的二次分包还是合法的劳务作业分包？笔者认为应 从以下几个方面来加以区别：1、发包的主体不同。 专业分包的发包方是建设工程发 包人或者工程总承包人，分包人不能再次作为发包方进行二次分包。 而劳务作业的发包

12、方既可以是总承包人，也可以是分包人。2、是否须经工程发包人认可不同。建筑法第29条 对此有明确规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工 程发包给具有相应资质条件的分包单位，但是除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。 也就是说分包必须经发包方认可， 或者在合同中有明确约定。 而对劳务作业分包法律法规并没有规定 须经发包方认可。根据建设部建筑业企业资质管理规定第5条第2款、第3款规定：”获得施工总承包资质的企业，可以对工程 实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务

13、分包资质的其他建筑业企业”，“获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包 企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。”可见，劳务作业分包并不以发包方的认可或合同的明确约定为条件。四、非法转包、违法分包的处理原则建筑法、合同法都明确禁止承包单位将建设工 程非法转包或者违法分包。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷 案件适用法律问题的解释第 4条明确规定承包人非法 转包、违法分包建设工程的行为无效，人民法院可以根据民法通 则第134条规定收缴当事人已经取得的非法所得。这里的“非法所

14、得”，笔者认为应作狭义的解释，即是指已经实际取得的财产， 而不包括当事人进行违法活动时约定取得但实际没有取得的财产。理由是，解释第4条已经将非法转包、违法分包的行为确认为 无效。根据合同法第 56条对于无效合同的处理 无效的合同自始没有法律效力。 当法院在审理后确认合同无效的情形下，当事人之间不再依照原合同继续履行，那么原合同中约定取得的财产也不可能再实际取得。 将这部分没有实际存在的所得也予以收缴显 然加重了当事人的负担， 扩大了法律后果。所以将非法所得限定在 已经实际取得的财产范围内比较符合行为与处罚相一致原则，也符 合民事制裁的初衷。至于收缴非法所得的对象，笔者认为解释第4条中的“当事人

15、”应作广义的理解，也即这里的当事人不仅包括非法转包，非法分包的承包人，发包人有非法所得的，也应当予 以收缴。值得注意的第一个问题是，该解释第4条规定的“人民法院可以根据 民法通则第134条规定收缴当事人已经取得的非法所得”，而建筑法第67条、第76条同时又规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等 级；情节严重的，吊销资质证书。本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务 院规定的职权范围决定。 当法院在采取没收违法所得的民事制裁措施发生竟和怎么办？笔者认为，人民法院是我国的审判机关， 法院在审理过程中发现有违法行为， 并根据法律作由没收违法所得的民 事制裁措施是在诉讼过程中进行的，属于法院的审判权的一部分。建设行政机关是行政执法机关，其依据建筑法等法律法规作由没收违法所得的行政处罚措施是属于行政执法权。法院和行政机关各自采取制裁措施并不违反法律规定。但是实际上两者制裁的目的是一样的，非法所得部分也是一样的， 两者各自采取制裁措施无疑加重了当事人的负