共同危险行为疑难问题研究(二）

1、共同危险行为疑难问题研究(二）         09-07-06 15:37:00     作者：尹振国     编辑：studa090420第三章 共同危险行为责任的构成条件第一节 共同危险行为责任的构成要件概论侵权责任的构成要件，“即行为人承担侵权责任的条件，换言之，即判断行为人是否应负侵权责任的标准。因为侵权损害事实发生以后，并不能仅仅根据结果对行为人进行归责，而必须根据一定的标准来对责任是否成立加以判断。” 42 侵权行为责任的

2、构成要件，是以侵权行为的存在为前提的，只有发生了侵权行为，才有必要运用一定的标准进行评价，以判断其是否符合责任构成要件，从而承担相应的责任。侵权行为的责任构成要件与归责原则密切相联。归责原则解决的是加害人或其他赔偿义务人承担责任的根据问题，只有具备了此种承担责任的依据以后，才能对某人是否承担责任的问题进行具体的考察。考察的标准就是构成要件。侵权责任的构成要件的内容由归责原则决定，它是归责原则的具体体现，其目的在于实现归责原则的功能和价值。不同的归责原则决定了责任构成要件的不同内容，所以，侵权法上不存在适用于所有案件的统一的责任构成要件。例如，过错责任原则和过错推定原则的责任构成要件包括违法行为

3、，损害事实，因果关系和主观过错四个条件，而无过错责任原则和公平责任原则的责任构成要件只包括违法行为，损害事实和因果关系。在关于共同危险行为法律制度的论述中，经常使用共同危险行为的构成要件这一概念，它和共同危险行为责任构成要件有何区别？本文认为，两个概念的含义基本一致，只是称谓不同罢了。在大陆法系国家，历来将侵权行为归于债法编，置于债的发生根据之中，在学说上，研究侵权行为时，研究的是侵权行为构成，而不是研究侵权责任的构成。在英美法系国家，侵权行为法是民法中独立的部门法，侵权行为的构成就是侵权责任的构成，因而习惯上称侵权民事责任的构成及其要件，而不习惯于称侵权行为构成要件。43 第二节 共同危险行

4、为责任的构成要件观点述评对共同危险行为责任的构成要件的论述，大多数学者将共同危险行为责任要件表述为共同危险行为的构成要件，代表性的观点有：一、 孔祥俊的四要件说孔祥俊认为共同危险行为的构成有四个要件：参与共同危险行为的人为二人以上；二人以上的人均实施了危险行为，造成了危险的情势；共同危险行为中一人或部分人的行为给他人造成损害，但谁为实际加害者无法查清；共同危险行为人对于损害的发生没有共同过错，但实际致害人本身须有过错。44 二、杨立新的四要件说杨立新认为共同危险行为的构成有四个要件：行为是由数人实施的；行为的性质具有危险性；具有危险性的共同行为是致人损害的原因；损害结果不是共同危险行为人全体所

5、致但不能判明谁是加害人。45 三、张瑞明的四要件说张瑞明认为共同危险行为的构成包括四个要件：共同危险行为的主体资格，包括自然人、法人，具备责任能力的人与不具备责任能力的人；共同危险行为人具有对造成危险的主观过错（包括故意和过失），他们在实施危险行为时，主观上可以有联系，也可以无联系，而对于实际损害而言，只有实际致害人存在过错（只能是过失）；在客观方面，共同危险行为中的危险在客观上具有关联性，具体含义是，造成实际损害时，各个危险性或行为所造成的危险都已实际存在，并且各个独立的危险行为都有造成实际损害的可能性。就损害结果而言，它必然为共同危险行为中某人的致害行为所引起，但实际致害人无法查清；共同危

6、险行为侵犯的客体是法律所保护的某种利益。46 四、王利明的五要件说王利明认为共同危险行为的构成有五个要件：数人实施加害行为；数人的行为具有时空上的一致性；数人的危险行为均有可能造成损害结果；损害结果已经发生，但不知何人造成损害；行为人没有法定的抗辩事由。47 五、张新宝的五要件说张新宝认为共同危险行为的构成有五个要件：数人实施加害行为；数人的行为均具有危险性质；加害人的不可确定性；共同过失，数人都有过失，即疏于注意义务的过失，不仅要求每个行为人都有过失，而且要求每个行为人的过失内容相一致，以构成共“共同过失”；结果的统一性与责任的连带性。48 六、史尚宽的三要件说史尚宽认为，共同危险行为的成立

7、要件包括：关于故意过失、责任能力及违法之阻却，与一般共同侵权行为相同，即共同行为人须有共同过失，共同行为人“须有责任能力，共同行为人之行为须各为违法”；数人须参与有侵权行为之危险之行为，也就是说行为之发展须可到如直接引起损害之行为；共同危险行为中孰为加害者，须为不明。中华民国民法典第185条1款后段规定的目的，在于避免受害人因无法证明加害行为系何人所为以致无法获得赔偿。不要求证明加害人个人行为与损害发生之间的因果关系，将多数人的行为作为一个整体去考察，与结果的发生之间具有因果关系即可。49 七、日本的学说在日本，数人相互殴打之中有人被刀子刺伤，却不知道是谁是加害人的，就成立加害人不明的共同侵权

8、行为（即共同危险行为），要对全体行为人认定共同责任。加害人不明的共同侵权行为成立要件包括：是共同行为者，要求存在集团行为，集团行为是加害行为的前提，且集团行为存在客观的共同关系；损害由共同行为者中的某人引起，即加害人不明的场合，也有的学说认为还包括损害不明的情况；共同侵权行为者在因果关系以外具备一般侵权行为的成立要件，即存在故意或过失、违法性、责任能力等要件。对于日本民法典第719条的共同侵权行为，通说认为加害人的行为要有客观共同性，尽管第719条后段规定的宗旨是充分保护受害者，但仍要符合共同行为的要件。一方面，上述各学说在行为人的复数性，加害人的不确定性，行为的危险性及结果的统一性方面达成了

9、共识，而在是否要求行为人的行为具有关联共同性、非致害行为人是否具有过错，行为人的过错形式、行为人主观上是否要有共同过错等方面有很大分歧。这些分歧在下文中详加分析，在此不赘。另一方面，学者们在构成要件方面大多没有按照传统侵权行为四要件进行阐述，造成构成要件的凌乱。本文认为，应当将共同危险行为责任构成要件类型化，即按照传统侵权行为构成四要件说（侵害行为、损害事实、因果关系、主观过错）对共同危险行为的构成进行系统的表述，理由是：类型化的方式是“法律资料之体系化及法律体系之应用最为常见而且有效的方法”，可以证明“不会陷于僵化或空洞”，能够“降低劳动强度，触类旁通”，“避免过度一般化，以偏概全”。 50

10、第三节 共同危险行为责任的构成要件一、 共同危险行为的行为要件对于行为要件，本文认为：成立共同危险行为行为要件要求全体行为人的行为中必须具有危险性和违法性，而且行为不以关联共同性为必要。1.行为主体为复数共同危险行为与共同侵权行为一样，其行为主体为复数，只有数人实施某种行为时，才能称之为“共同”行为。一人实施的行为造成损害，可能构成单独侵权行为。共同危险行为主体包括自然人，法人、其他组织。关于自然人是否需要具有责任能力问题，有人认为共同行为人均须有民事责任能力，认为“如果行为人中有一人或数人为无民事责任能力人，则应将无民事责任能力人排除在准共同侵权损害赔偿责任人以外。”只有在具有民事责任能力人

11、之中，确立准共同侵权行为责任。51 实际上，该观点混淆了民事行为主体与民事责任主体的区别，实际上限制民事责任能力人、无民事责任能力人也可成为民事行为主体，其侵权行为责任由其监护人承担。2.行为具有危险性 行为的危险性指客观上有损害他人人身财产或其他权益的可能性，这种危险是现实存在的，只要具备一定的主客观条件，损害的发生是完全有可能的；而且从全体危险行为来看，这种危险已经转化为了现实的客观的损害结果。根据台湾学者史尚宽先生的论述，危险性是指经过发展可以导入直接引起损害行为。如数人在道路上投球，其中人人以球伤行人，或两人不注意以枪射野兽，其中一人的子弹射伤在后追逐之人。例子中的投球和打猎的行为，均

12、是可以造成他人人身财产、其他权益受损害的行为，因此，都是具有危险性的行为。但二人同居一室，其中一人因过失酿成火灾，虽不能证明哪一个人的行为造成，也不能构成危险行为。因为未引起火灾之人未实施具有危险性的行为（居住本身不是危险行为）；同样，两辆汽车在道路上正常通行，其中一辆车撞伤了行人，但无法确认是哪一辆，由于未撞到行人的车未实施危险行为，所以不成立共同危险行为；但是如果两辆车在道路上超速行驶，即使无法确认是哪一辆，仍可依据共同危险行为理论让两个超速行驶的人共同承担责任，因为超速行驶行为本身就具有危险性。在判断某种行为是否具有危险性时，要以行为本身的性质，周围的环境，损害发生的概率，以及行为人对致

13、害可能性的控制条件等方面综合考虑。3.行为具有违法性违法的概念，在界定上有肯定主义和否定主义之分。肯定主义肯定违法的内涵，如认为，所谓违法，系指形式违法及实质违法。违反强制或禁止之规定者，为形式违法，悖于善良风俗或公共秩序者，为实际的违法。52 否定主义采用否定不违法的行为的方法界定违法概念，如认为，所谓不法，系指无阻却违法之事由而言。侵害权利虽属不法，但有阻却违法事由存在的，则非不法。53 总之，违法是指行为在客观上与法律规定相悖，主要表现为违反法定义务，违反保护他人的法律和故意违背善良风俗致人损害。共同危险行为的违法性是指共同危险行为客观上违反法律的规定，实际上造成了人身、财产、其他民事权

14、益的损害，违反了法律关于保护民事权益的相关规定，违背了社会的公秩良俗。按照否定主义不法行为的概念，有阻却违法之事由的行为不是违法行为，主要有职务授权行为、正当防卫、紧急避险、受害人的同意、自助行为等等。此类行为虽然具有危险性并造成了损害，但因其行为是正当的、法律所允许的行为，故排除了行为人的违法性。因此，有阻却行为之事由的行为不构成共同危险行为。4.危险行为的行为方式作为与不作为共同危险行为依其行为方式，可以分为作为与不作为。这两种行为方式，均可构成侵权行为的客观实现方式。作为是以积极的行为侵犯法律所保护的民事权益，是共同侵权行为的主要行为方式。不作为是指消极的不履行法定义务或约定义务。如数人

15、在阳台上摆放花湓，而且都没有采取适当的防护措施，对行人造成了共同危险之情势。数人以作为或不作为的方式实施共同危险行为很好理解，但是数人中某些人以作为方式，其他人以不作为方式实施共同危险行为的情况可能存在吗？作为与不作为的行为性质不同，行为人以作为的方式侵害他人的权利，有作为义务的人未尽到对受害者予以照顾保护的作为义务，导致了损害的发生。如住户没有将楼顶上放置的碎砖块移去，几个小孩在楼顶上往下扔砖块，将行人砸伤，在这种情况下，应当认定作为损害之间的因果关系成立，而否定不作为与损害之间的因果关系。因为，致害人是明确的，不成立共同危险行为。5.危险行为一般没有特定的行为对象，但也有例外大多数人认为共

16、同危险行为是没有特定行为对象的，“否则，行为人主观上就具有了共同故意，将成立共同加害行为”。54 造成这种学说的原因是他们认为共同危险行为过错的内容仅包括过失。事实上，在某些情况下，共同危险行为人的主观过错的内容包括故意，而且是无意思联络的故意，在行为人中有一部分人或全部具有故意时，这些人的行为就具有了特定的行为对象。如甲乙与丙有仇，一日，甲乙不约而同地向丙开枪，丙身中一弹而亡，但不知道是谁的子弹击中了丙。在民法上，甲，乙的行为构成了共同危险行为。6.危险行为在损害发生时一般已经存在 关于行为人的行为所造成的危险在损害结果发生时是否都已实际存在的问题，有两种不同的看法。一种观点认为，“既然共同

17、危险行为不以行为的共同性为要件，则异地，异时、异质的危险性也可能构成共同危险行为。从这个角度来看，在实际造成损害时，可能行为的危险都已经实际存在，也可能部分行为人的危险行为已经存在而其他行为人的危险行为尚未实际存在。”55 另一种观点认为，“在造成实际损害时，各个危险行为或者行为所造成的危险都已经实际存在，并且都有造成实际损害的可能性。”56 理由是：如果在造成实际损害时，行为人致人损害的危险尚不存在，根据因果关系认定的方法，则无法认定该行为人具有构成要件的危险行为。本文赞同第一种观点。早期的共同危险行为理论要求数个行为必须是在同一时间、同一场所的行为，即“时空上的共同性”，因而，在实际损害发

18、生时，行为人的危险行为都已存在。然而，“时空上的共同性”已被大多数学者所抛弃，代之以“时空上的关联性”或为时间、场所之共同，或为时间之连续，或为场所之毗邻。在时间连续的情况下，即数个行为先后连续发生并有一定时间间隔的情况下，就有可能出现一部分行为人的危险行为已经存在而其他行为人的危险行为尚未存在的情况。例如：早上8：00-8：30之间，有甲、乙两车在某段公路上超速行驶，行人丙被撞成重伤。事后得知，在8：00-8：30之间只有甲、乙两车经过该路段，甲车是在8：05经过，乙车是在8：25经过的，无法确定丙是被哪辆车撞伤，这就存在两重情况：一种情况是，甲车是实际致害人，则损害发生时，乙车主的危险行为

19、尚不存在；另一种情况是，乙车主是是致害人，则损害发生时，（8：25）甲乙两车主的危险行为都已存在。共同危险行为的根本的特征是损害人不确定，危险行为与损害事实的因果关系是推定的，实际是无法查清某些危险行为究竟是存在损害结果发生之前还是之后。如果能够证明损害发生时，危险行为尚未存在，则这个行为已经不是共同危险行为了。如上例中，能够证明损害发生在8：05，那么乙车车主负单独侵权责任。7.共同危险行为中“共同”的解释 共同危险行为中的“共同”是什么的共同，有几种不同的观点。（1）行为之共同说：该说认为行为人的行为必须具有共同的一体性，才能构成共同危险行为。（2）致害人的不能确知说该说认为构成共同危险行

20、为，不须具有行为共同性的要件。行为人的行为，虽不在同时、同地发生，只要均具有造成损害的可能性，仍构成共同危险行为。 本文认为“致害人的不能确知说”更符合共同危险行为制度的宗旨。从立法史上看，共同危险行为起源德国法，其立法目的在于解决致害人不明时受害人无法举证求偿的问题，而不重在于行为人行为的共同性。从理论发展趋势看，以“行为之共同说”为主导的大陆法系近年来开始转向“致害人的不能确知说”，以更好地保护无辜受害人的利益。高留志先生认为这种转变是应该的，但“难免有时会不当地扩大无辜被告人的范围。在这种情况下，应根据社会公共的价值观、伦理观对危险行为的概念作出合理的界定，使不具有致害可能性的无辜被告人

21、免除责任。”我认为高先生是多虑了，行为是否具有一体性只是认定共同危险行为的众多要件中行为要件的一方面。否定共同危险行为的共同一体性并不会扩大无辜被告人的范围。因为要成为共同危险行为人首先必须实施具有危险性的行为，“对于危险性质之认识，应当把握两个方面：其一，它所威胁或将要损害或正在损害或已经损害的客体是受民法所保护的他人之民事权益，因此行为本身具有违法性；其二，这种危险性是现实存在的，不仅仅是一种可能性或者或然性”57 ，同时，从客观上说，任一危险行为本身都要足以造成这样的损害后果。有了这样的限制，就不会扩大无辜被告人的范围。比如当开架式图书馆闭馆时，发现当日有书被窃，不宜认定当日所有进入图书

22、馆的读者是共同危险行为人，因为进图书馆本身不是危险行为。二、 共同危险行为的损害事实要件损害事实，是指一定的行为造成他人人身或财产上的不利后果。损害事实作为侵权责任的构成要件，是由侵权法的本质和社会功能所决定的，侵权法的功能之一在于补偿受害人所受的损害，使其尽可能恢复到未曾受到损害时的状态。因此，无损害即无责任，一个人的行为如果没有造成损害后果则不会产生侵权责任。损害包括财产损害、人身伤害和精神损害。三、 共同危险行为中的因果关系对共同危险行为的因果关系的分析，应从客观事实和法律责任依据两个角度出发。一方面，从客观事实角度出发，共同危险行为中必然会有一人或者部分人的行为与损害结果之间具有客观上

23、的因果关系，特殊情况下甚至会存在全体行为人的行为与损害结果之间具有客观上的因果关系，因而，共同危险行为与损害结果之间存在确定的、客观的联系。也就是说，损害肯定是由共同危险行为造成的，否则就不存在共同危险行为。另一方面，虽然共同危险行为中必然会有一人或者一部分人的行为与损害结果之间具有客观的因果关系，但由于这部分人的因果关系无法确定以至于无法确定实际致害人，因而，每个危险行为与损害结果之间存在不确定的可能的因果关系，从而在认定法律责任时无法确定责任主体。从法律责任依据角度看，这种不确定的因果关系不足以作为认定责任成立的依据，在这种情况下，为了保护无辜的受害人，法律只能通过因果关系的推定扩大责任主

24、体。所谓因果关系的推定，是指在损害发生以后，数个行为人都有可能造成损害，但不能确定谁是真正的行为人，或者因果关系难以确定时，法律从公平正义和保护受害人的角度出发，推定行为人的行为与损害之间具有因果关系。58 法律对全体危险行为人课予因果关系推定的事实依据主要有两个:一为各行为人实施的行为在客观上均具有造成他人人身或财产损害的可能;二为行为人中有一人或一部分人的行为与损害结果之间存在客观上的因果关系，正是基于这一客观上的因果关系才推定各行为人的行为与损害结果之间存在因果关系。因此，从责任构成的角度来看，共同危险行为的因果关系是推定的因果关系，这种推定的因果关系又是建立在一定的客观因果关系基础之上

25、的。2001年12月最高人民法院颁布的关于民事诉讼证据的若干规定第4条第7款规定:“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害后果之间不存在因果关系承担举证责任”。由此可见，最高院的司法解释也是采用因果关系推定说。四、 共同危险行为的主观要件过错，是指行为人对自己的行为及其后果所持有的在法律上和道德上应受非难的主观心理状态。在共同危险行为中，由于每个行为人的行为与损害结果之间存在不确定的、可能的因果关系，因而法律采取因果关系推定的方法，推定每个行为人的行为与损害结果之间存在因果关系。对因果关系进行推定的同时，也就从损害事实本身推定行为人对其危险行为及其造成的后果在主观上

26、具有过错，在法律和道德上应受非难。“各国法律大都采取因果关系推定办法，即推定数人的行为与损害结果之间具有因果关系，此种推定既是因果关系推定，又是过错的推定”。59 “在共同危险行为中，虽然各行为人的行为都有造成损害后果发生的可能性，但是其损害后果并非由行为人全体共同造成，仅系其中的某一人或某部分人行为所致。这样，共同危险行为的行为人就分为实际加害人和非加害人。”60 关于共同危险行为主观方面的分歧，也就围绕这两类行为人是否均有过错及其性质展开，其中主流观点是共同过错说。依该说，共同危险行为人之间或为共同故意，或为共同过失，从而导致损害的发生。学者多认为这种共同过错表现为共同过失。他们认为，共同

27、危险行为人实施具有危险性的行为时，应当注意避免致人损害，但或者由于疏忽大意，或者由于过于自信，致使违反了这种注意义务。这种过失存在于每一个共同危险行为人的思想中。他们参与这种具有危险性行为的本身，就证明了他们具有这种疏于注意的共同过失。61 对“共同过错”说亦有持不同意见者。有学者指出，共同的过错重在损害发生前，即各人对共同危险行为有过错，但这无法说明为什么全体对其中一人或者数人的行为，就后来所发生的损害负责。62 还有学者认为，“共同过失说”实际上是受到这样一个逻辑的影响：连带责任源于责任主体的整体性，责任主体的整体性则源于主观过错的共同性，从而认为须存在共同过失，这种共同过失把共同危险行为

28、人连成一个共同的不可分割的整体，成为一个共同的行为主体。63 数人共同过错而实施侵权行为，其中一人或部分人的行为造成损害，但不能确定谁是实际加害人时，构成共同加害行为还是共同危险行为，是一个值得探讨的问题。如果认其为共同加害行为，则行为人不能因举证其行为为非损害的原因或条件而免责，有利于受害人。如果认其为共同危险行为，在对共同危险行为不允许行为人举证免责时，其效果和归入共同加害行为相同；在允许行为人举证自己的行为非损害的原因或条件而免责时，有利于行为人。笔者倾向于将数人共同故意实施侵权行为，其中一人或部分人的行为造成损害，但不能确定实际加害人的情况，归入共同加害行为；而将数人共同过失实施侵权行

29、为，其中一人或部分人的行为造成损害，但不能确定实际加害人的情况，归入共同危险行为。由于行为人之间的共同故意已经把各行为联成一体，该整体中任何一人的行为都可以看作是全体行为人的行为，所以各共同行为人均应对全部损害负连带赔偿责任，不能通过举证自己的行为没有造成实际损害而免责。而在共同过失的场合，就各行为人而言，他们虽然对全体行为造成的损害后果有认识，但没有意思联络，主观恶性没有共同故意实施危险行为者那么重，让其承担与共同故意相同的法律后果对其不免过苛。就受害人而言，将共同过失行为归入共同危险行为对其利益保护的影响不大，如果在共同危险行为构成后允许行为人举证自己与损害后果没有因果关系而免责，则对受害

30、人的影响仅是行为人可以举证自己与损害后果没有因果关系而免责，但是该举证也只是一个可能性而已；如果在共同危险行为中不允许行为人举证因欠缺因果关系而免责，则这与将共同过失归入共同加害行为没有任何差异。 综上，就主观要件而言，若数行为人共同实施危险行为，其中一人或部分人的行为造成损害而不能确定谁是实际加害人时，只要行为人之间没有意思联络，即可构成共同危险行为。第四章 共同危险行为责任的承担共同危险行为人责任包括外部责任和内部责任两种。所谓外部责任是指各危险行为人对受害人承担赔偿责任。所谓内部责任，是指在共同危险行为人之间责任的分担和追偿。第一节 共同危险行为责任的形式对于共同危险行为，大陆法系国家大

31、多比照共同侵权行为对危险行为课以连带责任。在美国，针对产品责任领域中加害人不明的案件，开创了“泛行业业责任（industry-wide Liability）”和“市场份额责任（Market Share Liability）”，丰富了共同危险行为的责任形式。连带责任与按份额责任的融合，使共同危险行为制度更具有包容性和弹性，从而不断适用司法实践的需要。一、连带责任1900年颁布的德国民法典第830条规定：“数人共同侵权行为造成损害者，各人对被害人由此所受的损害负其责任，不能查明数关系人中谁的行为造成损害的，亦同。”其中规定的共同危险行为责任形式就是连带责任。参照德国民法典制定的日本民法典第719条

32、规定，“因数人共同实施侵权行为加害他人的，各加害人负连带赔偿责任，不知数共同行为人中何人的为加害人的，亦同。”中国台湾地区民法典第185条也规定，“数人共同不法侵害他人之权利者，连带负赔偿责任。不能知其中谁为加害人者，亦同。”希腊民法典第926条第2款规定：“如果数人告诉或相继实施行为，而不能确定谁的行为造成损害的，则所有的与此有关的人承担连带责任。”共同危险行为的连带责任是指：受害人有权向共同危险行为人中部分人或全部人请求赔偿损失；任何一个共同危险行为人都有义务向受害人负担全部的赔偿责任；不得以尚有其他债务人为由相互推委，也不得以赔偿超过自己应分担的份额而拒绝赔偿；在受害人得到完全赔偿之前，

33、共同危险行为人对未赔偿部分仍负连带责任；受害人一旦获得全部赔偿，便不得再向共同危险行为人中的任何人提出同样的请求，即该债务因共同危险行为人中的一人或数人的全部赔付而消灭。因共同危险行为所负之连带债务为法定之债，不因共同危险行为人内部的约定而改变。让侵权行为人承担连带责任，可以使受害人的损害赔偿请求权简便行使，举证负担较轻，请求权的实现有充分的保障，受害人不必因为共同侵权行为人中的一人或数人难以确定，或因为共同侵权行为人中的一人或数人没有足够的财产赔偿，而妨碍其应获得的全部赔偿数额。对于共同危险行为的归责基础，有多种学说，如“共同行为说”，“惹起人不明说”，“利益取舍说”等，本文赞同“利益取舍说

34、”（详见本文第二部分）。二、泛行业责任三、市场份额责任美国辛德尔诉阿伯特化工厂案中，辛德尔患有乳腺癌，这是其出生前其母亲服用了某种防止流产的药物DES。后来研究发现，服用该药物与患癌症之间有很大的关系。由于该药物的潜伏期较长，在出售的产品上并未标明生产者，因此受害者在其母亲服药多年后患上癌症时，根本无法证明是哪一个生产者的药物实际地引发了损害。最后，法院判决当时生产该药物的八家工厂按市场份额的多少对原告负连带责任，即各危险参与人并非平均分摊，而是按照致人损害可能性的比例分担损害赔偿责任。根据市场份额责任理论，原告必须清楚自己（或其亲友）服用的是哪一种药，并将占有绝大多数市场份额的该药品的生产者

35、列为被告，之后证明责任就转移给了被告，由被告证明其产品不会给原告造成损害。如果被告不能证明，他将承担其所占市场份额相当的责任。法院认为，根据每个被告所提供的产品份额，令其承担责任是合理的，因为这样避免了让整个行业承担连带责任。可见，实践中大多要求共同危险行为人承担连带责任。其主要依据是法律把全体危险行为人视为一个整体，因为这样一个整体造了同一损害结果，各个行为人对损害结果的发生都负有不可推卸的责任。受害人无论向哪一个行为人主张权利，主张多少权利，都不影响其全部的损害得到填补。第二节 共同危险行为人的内部责任实际上，不论是实行连带责任还是按份额责任，共同危险行为人之间都存在责任的分担问题。如果是

36、按份额责任，责任人之间划定的赔偿份额不仅具有内部效力，而且具有外部效力行为人只需清偿其应负赔偿份额，其责任就免除，受害人无权要求行为人承担超过其应付份额以外的责任。而连带责任人之间的赔偿份额只具有内部效力，不具有外部效力，他们都有对外承担清偿全部债务的义务。一、 内部责任分担的原则有关共同危险行为人之间的责任分担原则，学者们对此有两种主张。一种是“平均分担论”，该学说认为“共同危险行为人在实施共同危险行为中，致人损害的概率相等，过失相等，各人以相等份额对损害结果古则是公平合理的。”65 另一种观点主张，“就诸多因素综合评价，决定责任分担的份额。”66 理由有：其一，实际上每个危险行为人的行为往

37、往具有不同的致害概率，有的危险致害的几率大些，有的致害几率小些，那么各个危险人是致害人的可能性也就不一样，责任均等，稍嫌不公；其二，各个行为人可能因各自智力成熟程度不同以及职业的不同，在主观上相对于危险行为而具有不同的心理态度，比如共同危险行为人中有人是故意，有人则是过失，而且即使都出于过失，其过错程度也有所不同，不考虑行为人的主观因素，草草让其承担均等的责任也显得不公正。” 67有学者主张采取能力负担原则，将负担施加于拥有资产的人，拥有资产者可以将赔偿负担以价格、保险等方式分散于社会，而且可以保证其他债务人的基本生活，也便于法院的执行。68 事实上，共同危险行为的根本特征是实际致害人不能确定

38、，实际致害人都确定不了，又如何确定共同危险行为人的致害程度（或者作用力）？不能排除致害几率小者恰恰是真正致害人的情况。所以，在责任分担上，原则上应采用平均分担的方法，以相等的分额对损害结果负责，这样才能更符合法律公平的精神。但在例外的情况下也允许斟酌具体案情，参照危险行为的可能性的大小按比照分担。二、共同危险行为人的求偿权连带债务人的一人超出应偿分额履行了清债义务之后，是否有权向其他连带责任人进行追债，这涉及到危险行为人的求偿问题。对此，各种的法律规定不尽相同，瑞士债务法第五十条第二款规定，行为人之间是否有求偿权及其范围如何，由法院裁量决定。俄罗斯联邦民法典第一千零八十一条第二款规定：“对共同

39、致害负担了赔偿责任的致害人，有权请求其他致害人依每人的过错程度给付其应向受害人给付的相当分额。当过错程度不能确立时，份额应均等。”1933年英国的已婚妇女及侵权行为改正法规定连带侵权责任人向被害人赔偿后，须向其他连带债务人请求分担，至于数额则由法院依合理公平的原则裁量决定。我国民法通则第八十七条规定负有连带义务的每个债务人都有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿负他应当承担的份额。本文赞成追偿说。因为若不允许追偿其债务人必不能充分履行连带责任，受害人的损失也不能得到充分补偿；其二，如果承担连带责任只是使行为人之间的责任成为其中一人或几人而非全体的责任，对于履行了赔偿义务的行为来说，是极不公平的。至于共同危险行为人承担了多少责任后可以向其他行为人追偿呢？