最高院民二庭民商事审判若干疑难问题-合同法

1、.：.；最高院民二庭民商事审问假设干疑问问题合同法一、代位权问题 争议主要集中在代位权的客体即其行使范围。根据合同法第七十三条的规定，代位权的客体为到期债务。近年来，存在应对代位权的客体基于目的性扩张的原那么进展解释、补充的观念。该观念以为，从比较法角度而言，可代位行使的权益非常广泛，可概括为“属于债务人的权益。我国代位权的行使范围应作广泛了解，既应包括债务也应包括物权、物上恳求权，既应包括上述财富恳求权，也应包括有财富意义的构成权、有关财富保全行为诉讼时效中断及能够影响债务人之责任财富情况且不具有专属性的诉讼权益。另有观念以为，审问中应防止代位权扩展的倾向。由于该制度是对合同相对性的艰苦突破

2、，过分扩展其适用范围，将要挟基于合同相对性原那么而产生的各项合同法律制度，导致债务人、债务人、次债务人之间的利益失衡，损害买卖平安甚至物权法的稳定。在我国，其为一项新制度，实际与实务阅历不够丰富，不应盲目扩展其适用客体。 二、合同方式问题 结合合同法第十条、第二十二条、第二十五条、第二十六条的相关规定，可以以为合同法实践上明确规定了一种独立于口头合同方式和书面方式之外的默示合同方式，此系合同法的新规定。法律的上述规定，是顺应买卖方式的开展习惯而制定的，由于在现实生活中，大量存在着经过默示方式达成协议的情形，如自动售货机、自动售票车、磁卡、房屋租赁合同的自动延期等。在司法实务中，我们仍需加强对该

3、种合同方式的研讨。 三、普通撤销权的行使方式 实际中，经常存在当事人在争辩时以为合同显失公平或存在欺诈而要求撤销合同，却不单独提出撤销权诉讼之情形，法院对其抗辩应如何处置存在较大争论。有观念以为，撤销权必需以反诉的方式提出。假设允许以抗辩的方式行使撤销权，那么在原告撤诉的情况下，法院因无法就被告的抗辩另行下判而出现法院对被告行使撤销权不用途置的情形。同时，由于合同法赋予撤销权人以主张变卦、撤销或合同有效的选择姑且只能选择一种，假设允许采取抗辩的方式，就会出现多种能够性，从而使撤销权的行使和合同的效能处于不确定的形状。此外，撤销权在性质上属于确认之诉，撤销权的行使该当单独向法院或仲裁机构提出。另

4、有观念以为，无论是反诉还是抗辩，都是向法院主张行使撤销权的方式，关键在于根据合同法第五十五条进展审查时，其撤销权能否存在曾经消灭的情形。因此，该当允许经过抗辩的方式主张普通撤销权。 四、债务参与问题 实际中，经常出现第三人承诺或与债务人协议归还债务人的债务，构成与债务人共同归还债务的格局。这种情形的性质目前法律没有明确规定，因此，审问实际引进实际上“债务参与概念对其性质进展界定。争论问题主要有： 关于债务参与的认定规范，有观念以为，在目前没有法律明确规定的情形下，判别一个行为的性质时应将其向法律已有规定最为接近的行为进展推断，因此，第三人与债务人未明确商定免除债务人义务的，除协议中的文字和履行

5、行为可以推断出难免除债务人义务的，视为免除债务人的义务。另有观念以为，由于权益的放弃必需明示，因此，第三人与债务人未明确商定免除债务人义务的，除协议中的文字和履行行为可以推断出免除债务人义务的，视为难免除债务人义务。 关于债务参与的责任方式，有三种观念：1债务参与的第三人参与到债务履行中完全属于一种品德义务，没有对价关系，其能否履行这种品德义务不受法律的约束，第三人不负民事责任。2目前我国法律对债务参与的方式和责任均未规定，因此不能定性为连带责任，第三人应与债务人负并列的清偿责任。3由于第三人与债务人所承当的是一样的、不分先后的归还责任，其性质与连带责任最为接近，因此，第三人应与债务人负连带责

6、任。 关于第三人履行义务后向债务人追偿，也有三种观念：1假设第三人与债务人之间不存在协议，那么，第三人履行义务完全是其一种自愿行为，未经债务人赞同，债务人不负有向其支付的义务，第三人不能向债务人追偿。2第三人为债务人偿付义务后，债务人在没有法律根据的情况下获得了利益，符合民法通那么中不当得利的要求，第三人可以不当得利为由要求债务人归还。3第三人向债务人履行了义务，应自然获得债务人的法律位置，其自然可以替代债务人的位置向债务人求偿。 五、合同解除问题 关于合同解除通知与诉讼的关系，有观念主张，根据合同法第九十六条第一款之规定，解除合同的通知到达对方时合同解除。另有观念以为，合同法第九十六条规定：

7、“对方有异议的，可以恳求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效能。但这一规定不完备，假设违约方向法院提出确认之诉，在法院没有判决前，合同的效能是解除还是没有解除，法律没有规定。而在审问实际中，根据合同法第九十六条第一项关于“合同自通知到达对方时解除之规定，此时合同应处于解除形状。但假设法院判决合同不解除，那么非违约方根据合同曾经解除形状所采取的行动就须恢复原状。因此，为了防止呵斥不用要的损失，该当规定在法院判决未下达前，合同不产生解除的效能。 关于解除权的行使期限，有观念以为，权益的行使时间应由当事人本人决议，且当事人决议解除合同需求一个综合判别的过程，不能要求当事人在发生解除条件时马上作出决议

8、。只需当事人在有效期间提出解除合同，就不能认定扩展了损失，损失仍应由违约方承当。另一种观念以为，解除权应及时行使，因解除权行使不及时呵斥损失扩展的，扩展部分由享有解除权方承当。 关于解除权行使中的弃权，有观念以为，解除合同条件成就后，解除权人仍接受违约方继续履约的，视为解除权人对解除权的放弃。另有观念以为，权益的放弃必需明示，仅以接受履约不能推断出对权益的放弃。因此，解除权人接受违约方的继续履约，不能视为对解除权的放弃。 关于合同解除与违约金条款的适用，有观念以为，合同解除意味着合同的权益义务关系消灭，违约金条款也随之消灭，只能经过损害赔偿制度处理违约和损失问题。另有观念以为，违约金是当事人预

9、先确定的一种独立于合同债务履行之外的给付。合同法第九十八条规定，合同的权益义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效能。违约金条款属于“合同中结算和清理条款，因此，即使合同解除，违约金条款也继续有效。 六、表见代理与职务行为的关系 一种观念以为，只需是法人任务人员正常职权范围内的行为，均构成职务行为。既是职务行为，那么阐明代理人的行为与法人的行为是一体的，代理人的行为视为法人自为的行为，不存在代理问题，法人任务人员的职务行为的后果直接由法人接受。另一种观念以为，法人或其他组织成员的职务行为限于法人机关、法定代表人或其他组织担任人的行为，其他人员以法人名义从事的行为不属于职务行为，除非构成表见代理

10、，否那么行为后果不应由法人接受。 七、金融机构借款合同中商定复利应否维护 一种观念以为，我国立法的根本态度是制止复利，中国人民银行虽然对商定复利进展了规定，因是行政规章，对其只是参考适用，故计算复利的商定应认定无效。另一种观念以为，当中国人民银行有明文规定可以计收复利时且为当事人所明确商定的，人民法院该当予以维护。有规定但没有商定的，不予支持。特别是对贷款期限届满后没有归还本金及相应利息的，对未归还的本金应按照合同法第二百零七条规定的逾期利息规范计算违约金，对利息不再按照逾期利息规范计算复利。同样，虽有商定但无相应规定，也不予支持。 八、企业之间发生的借贷行为的效能认定及责任承当 关于企业之间

11、发生的借贷行为的效能认定，第一种观念以为，企业之间进展直接借贷，国家不易监管，这种金融监管体制之外的融资有很大的金融风险。而且，实务中存在企业将非自有资金借贷给他人牟取利差的情形，影响了金融次序，应予制止。相关司法解释和行政规章均作了相应规定。第二种观念以为，假设企业之间为了调剂资金余缺完全以其自有资金，也不属于多次而具有运营性质地进展企业之间借贷，且没有商定利息或者商定利息不超越国家法定利率浮动范围，这种情况假设作为无效处置，其实践结果与认定该行为有效根本一样。但是，假设企业之间进展借贷的资金来源是从金融机构套取的资金，然后又进展转贷他人的，不应认定有效。 关于非法无效借贷的责任承当，第一种观念以为，应按照相关司法解释规定，判令返还本金，对出资方曾经获得或者商定获得的利息应予收缴，对另一方那么应处以相当于银行利息的罚款。第二种观念以为，该当区别情况进展