劳动合同法备忘

1、劳动合同法备忘湖南大学工商管理学院 姚艳虹 博士 教授Tel: 88822320 E-mail: 1劳动合合同到期期终止也也要支付付经济补补偿金2试用期期内的工工资提高高（双高高标准，第20条）一.劳动合同同法带给企业业的挑战战变化一：短期内内绝对成成本提高高变化二：违法的的成本成成倍上升升1用工不不签订书书面劳动动合同将将面临高高昂的成成本（每月付付双薪，一年后后视为无无固定期期限劳动动合同）2违法辞辞退成本本成倍上上升（双双倍经济济补偿金金）1强调并并统一了了劳动者者的“无无因辞职职权”2天价跳跳槽赔偿偿时代终终结劳动合同同法带给企业业的挑战战变化三：劳动者者离职情情形增加加，招人人、留人

2、人风险增增加变化四：用工规规范加强强，依法法管理的的要求提提高（规章制制度的完完善需求求、劳动动合同签签订等）变化五：劳动争争议增加加，HR工作的“质”和和“量”均提高高二、劳动动合同订订立环节节1.劳动合同同期的类类型及订订立（第十二条条）（1）固定期期限合同同（2）无固定定期限合合同（无确定定终止时时间的劳劳动合同同 ）（3）以完成成一定工工作任务务为期限限的劳动动合同签订无固固定期限限合同的的情形（第14条条）用人单位位与劳动动者协商商一致；其他情形形：连续工作作满十年年的；“双十”(单位连连续工作作满十年年且距法法定退休休年龄不不足十年年的)；固定期合合同“事事不过三三”；一年未签签书

3、面劳劳动合同同。2.劳动合同同签定中中的风险险防范先签合同同后上岗岗:先员工签签字再单单位盖章章，建立立劳动合合同签收收制度；避免因为为工作过过失导致致不签合合同：“劳动合合同顺延延”条款款的选择择适用；对劳动动合同资资料实行行计算机机管理，设置合合同到期期提前预预警程序序；一次签订订多份劳劳动合同同、分别别妥善保保管。双重劳动动关系风风险及应应对风险：劳动合同同法第91条用人单位位招用与与其他用用人单位位尚未解解除或者者终止劳劳动合同同的劳动动者，给给其他用用人单位位造成损损失的，应当承承担连带带赔偿责责任。应对：要求劳动动者提供供与前单单位解除除或终止止劳动合合同的书书面证明明，并保保留原

4、件件；需注意劳劳动者是是否对原原单位负负有竞业业限制义义务，并并进行核核实。（一）试试用期1.试用期长长度相关关规定三、劳动动合同主主要约定定条款劳动合同期限不满3个月及以完成一定工作任务为期限的劳动合同3个月以上不满一年的1年以上不满三年的三年以上的固定期限和无固定期限的劳动合同试用期0不得超过一个月不得超过两个月不得超过6个月2.试用期的的几点说说明（1）同一用用人单位位与同一一劳动者者只能约约定一次次试用期期；（2）劳动合合同仅约约定试用用期或者者劳动合合同期限限与试用用期相同同的的，试用用期不成成立，该该期限为为劳动合合同期限限，即试试用合同同视为劳劳动合同同；（3）试用期期应包含含在

5、劳动动合同期期限之内内；（4）试用期期不是“逃保期期”，更更不是“白干期期”，劳劳动者享享有全部部权利。3.试用期解解除劳动动合同的的限制劳动合同同法第二十一一条在在试用期期中，除除劳动者者有本法法第三十九九条和第四十条条第一项项、第二二项规定的情情形外，用人单单位不得得解除劳劳动合同同。用人人单位在在试用期期解除劳劳动合同同的，应应当向劳劳动者说说明理由由。4.违法约定定试用期期的后果果（1）违法约定定的情形形：超期约约定、重重复约定定、禁止止约定；（2）对于违违法约定定的试用用期已经经履行的的，由用用人单位位以劳动动合同约约定的转转正工资资为标准准，按已已经履行行的超过过法定试试用期的的期

6、间向向劳动者者支付赔赔偿金(劳动合同同法第83条)。（3）对策：权衡利弊弊，选择择合适的的合同期期限；合合同中避避免超过过法定试试用期期期限；不不约定单单独的试试用期合合同；录录用条件件具体化化、公示示化；注注意试用用期解雇雇的程序序要求(告知劳动动者解雇雇事由+送达通知知)。（二）培培训协议议、服务务期与违违约金1.违约金约约定的情情形一般情况况下，劳劳动者不不承担违违约金，仅有两种种情形可可以约定定劳动者者承担违违约金，而且数数额有限限制。用人单单位为劳劳动者提提供专项项培训费费用，对对其进行行专业技技术培训训的；一种是是有竞业业限制要要求的。2.培训与服服务期（1）由于用用人单位位为劳动

7、动者提供供专项培训训费用，对其进进行专业技术术培训的，由用用人单位位与劳动动者双方方在劳动动合同或或服务期期协议里里约定的的劳动者者必须为为该用人人单位提提供劳动动的期间间。（2）服务期违违约金及及其限制制(实施条例例第16条)不得超过过培训费费用支付数额额不得超超过服务务期尚未未履行部部分分摊摊的费用用（3）注意事项项员工在试试用期内内离职，不能要要求其支支付培训训费用；若用人单单位有错错，劳动动者提出出解除劳劳动合同同的，不不属于违违反服务务期的约约定，用用人单位位不得要要求劳动动者支付付违约金金(第26条)；服务期未未届满合合同顺延延（实施条例例第17条）。注：如果果三年期期合同快快到期

8、，在到期期前可以以通过签签订服务务协议使使合同期期限自动动顺延至至服务期期满。（三）竞竞业限制制1.概念界定定竞业限制制是指为避避免用人人单位的的商业秘秘密被侵侵犯，劳劳动者依依法定或或约定，在劳动动关系存存续期间间或劳动动关系结结束后的的一定时时期内，不得到到生产同同类产品品或经营营同类业业务具有有竞争关关系的其其他用人人单位兼兼职或任任职，也也不得自自己生产产与原单单位有竞竞争关系系的同类类产品或或经营同同类业务务。（1）竞业限制制的主体体：负有保密密义务的的劳动者者，具体体而言，高级管管理人员员、高级级技术人人员和其其他负有有保密义义务的人人员(劳动合同同法第24条)；（2）如何约定定：

9、劳动合同同或保密密协议(专项协议议)，签订竞竞业限制制协议的的时间入职时或或调岗时时；（3）竞业限制制的经济济补偿：按月支支付(数额目前前无规定定)，但不能能显失公公平，数数额要明明确；（4）竞业限制制的范围围、地域域、期限限：双方约约定，不不得违反反法律、法规的的规定。2.特点及运运用1.劳动报酬酬和劳动动条件约约定不明明确的处处理双方协商商按集集体合同同四、劳动动合同的的履行同工同酬酬国家规定定(1)工时制度度的种类类：标准工时时；不定定时工作作制(不支付加加班费)；综合计计算工时时工作制制(一个周期期内超过过标准工工作时间间的，以以150%的标准支支付加班班费，法法定节日日支付300%的

10、加班费费)。(2)非标准工工时要履履行审批批手续。(3)风险防范范别忽略略加班费费的另类类功能，职工依依据单位位没支付付加班解解约，不不承担违违约责任任；加班费费不能固固定；加班要要有制度度规定，需有审审批手续续(提交加班班申请书书及相关关公司规规定程序序)。2.严格执行行劳动定定额标准准，支付付加班费费（一）劳劳动合同同解除的的三种情情形1.协商解除除2.劳动者单单方解除除3.用人单位位单方解解除五、劳动动合同的的解除(1)劳动者提提出，用用人单位位不用支支付经济济补偿金金。(2)用人单位位提出，用人单单位需支支付经济济补偿金金。1.协商解除注意：劳动者提提出解除除劳动合合同的，用人单单位一

11、定定要求其其写书面辞职职报告，且需本本人亲笔笔签名。(1)提前通知知解除提前30日以书面形式式通知用人人单位；试用期提提前3日通知单单位解除除劳动合合同。(2)随时通知知解除(六种情形形，第38条)(3)无需通知知立即解解除(两种情形形，第38条第二款款)2.劳动者单单方解除除(1)过失性解解除：劳动者本本人有过过失。(六种情况况，第39条)在试用期期间被证证明不符符合录用用条件的的；严重违反反用人单单位的规规章制度度的；(在规章制制度中合合理界定定)严重失职职，营私私舞弊，给用人人单位造造成重大大损害的的；(设定标准准)劳动者同同时与其其他用人人单位建建立劳动动关系，对完成成本单位位的工作作

12、任务造造成严重重影响，或者经用用人单位位提出，拒不改改正的；(具有操作作性，通通知送达达)因本法第第26条第一款款第一项项规定的的情形致致使劳动动合同无无效的；(劳动者以以欺诈、胁迫的的手段或或者乘人人之危，使用人人单位在在违背真真实意思思的情况况下订立立或者变变更劳动动合同的的)被依法追追究刑事事责任的的。3.用人单位位单方解解除(2)非过失性性解除：劳动者主主观上没没有过失失，由于于客观原原因造成成劳动合合同不能能履行，由用人人单位解解除劳动动合同(3种情形，第40条)程序：用人单位位提前三三十日以以书面形形式通知知劳动者者本人或或者额外外支付劳劳动者一一个月工工资后，可以依依据40条解除

13、劳劳动合同同。(3)经济性裁裁员(劳动合同同法第41条)重大变化化：增加了裁裁员范围围(3、4)；强化了了企业裁裁员的社社会责任任。劳动者有有劳动合同同法第42条的情形之之一，用用人单位位不得依依照本法法第40条(非过失性性解除)、第41条(裁员)的规定解解除劳动动合同。4.对劳动者者的解雇雇保护(老、弱、病、残残、孕等等)注意：以以上情形形的员工工，如果果存在主主观过失失的情形形(劳动者过过失性解解除的条条件)，用人单单位还是是可以据据此解除除劳动合合同。（三）经经济补偿偿金、赔赔偿金等等1.用人单位位支付经经济补偿偿金的情情形(1)用人单位位协商解解约型;(2)劳动者合合理解约约型(随时通

14、知知和无需需通知解约的的情形);(3)劳动者非非过失性性解约型型；(4)单位消亡亡类型(第44条第四、五五项)；(5)劳动合同同终止型型。2.经济补偿偿金的标标准、限限制、支支付时间间(1)支付标准准：按劳动者者在本单单位工作作的年限限，每满满1年支付1个月工资的标标准向劳劳动者支支付。6个月以上上不满1年的，按按1年计算；不满6个月的，向劳劳动者支支付半个月工资的经经济补偿偿。（第47条）本条所称称月工资资包括计时工资资或者计计件工资资以及奖奖金、津津贴和补补贴等货货币性收收入。是指劳劳动者在在劳动合合同解除除或者终终止前十二个月月的平均均工资。(2)限制：针对高工工资收入入者的“双封顶顶”

15、(补偿年限限最多12年；补偿偿基数不不超过本本地区上上年度职职工月平平均工资资的三倍倍。另外外，此种种情况的的经济补补偿金需需缴纳个个人所得得税)。(3)经济补偿偿金的支支付是在在办理工工作交接接时3.赔偿金(1)经济补偿偿金和赔赔偿金不不同时适适用；(2)赔偿金的的计算年年限自用工之之日起计算；(3)赔偿金的的支付条条件和标标准：违反本法法规定解解除或者者终止劳劳动合同同的,应当依照照第47条规定的的经济补补偿标准准的二倍向劳动者者支付赔偿金;(48条)未按照劳劳动合同同约定或或者国家家规定及及时足额额支付劳劳动者劳劳动报酬酬、加班班费、经经济补偿偿金，并并逾期不不支付的的，按应付金额额50

16、%以上100%以下的标准向向劳动者者加付赔偿金;(85条)违反本法法规定与与劳动者者约定试试用期的的,已经履行行的,由用人单单位以劳劳动者试试用期满满月工资资为标准准,按已经履履行的超超过法定定试用期期的期间间向劳动动者支付付赔偿金.(83条)（三）应应对策略略1.针对劳动动者单方方解除的的情况(1)管理规范范化(避免劳动动者随时时通知解解除劳动动合同的的条件)：社会保保险费缴缴纳的合合法化；工资及及时发放放，特别别注意加加班工资资的计算算基数和和标准；(2)规章制度度全面修修订再造造，确保规规章制度度制定的的合法性性；(3)在十五日日内为劳劳动者出出具证明明，办理社社会保险险和档案案转移手手

17、续(不要采取取扣档不不放的做做法)。(1)辞退试用用期内员员工的做做法劳动合同同中要有有试用期期的约定定条款(试用期及及录用条条件具体体化)；试用期内内发现不不符合录录用条件件的，在在试用期期内提出出；证明劳动动者不符符合录用用条件(将具体化化的录用用条件、考核标标准告知知劳动者者，建立立考核体体系；实实行背景景调查)2.劳动者存存在过失失，企业业主动解解除的情情况(2)对“严重重违反规规章制度度”、“严重失失职”等等情况的的员工辞辞退要有章可可循，有有法可依依；(制定相关关规章制制度条款款；“严严重违反反”标准准具体化化；“重重大损害害”的量量化与分分级化)规章制度度和重大大事项决决定的合合法性：内容容合法、民主程