《办理保全电子证据公证的指导意见》及说明

--10-办理保全电子证据公证的指导意见第一条【制定依据】为标准公证机构办理保全证据公证事项，依据《中华人民规定，制定本指导意见。其次条【执业区域】保全电子证据公证由当事人住宅地、常常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。公证机构依据前款规定受理当事人的申请后，可以依据办理公证事项的需要到执公证事项的利害关系人以公证机构跨执业区域办理保全电子证据公证业务为由，支持，并告知公证机构跨执业区域办理公证业务不构成撤销公证书的理由。第三条【办证人数】公证机构派员外出办理保全电子证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理，另一人可以是公证机构的其他工作人员。说明身份。第四条【代理人】当事人的代理人申请办理保全电子证据公证，可以以当事人的名义提出公证申请，也可以以自己的名义提出公证申请。明。第五条【告知内容】公证机构受理公证申请后，除依据《公证程序规章》的规定向当事人进展告知外，还应当重点告知以下内容并记录附卷：〔一〕当事人申办保全电子证据公证不得违反法律、法规制止性规定；〔二〕公证人员可以对当事人申请提取、固定证据的方式、方法、操作程序以及使用的设备提出建议，但是最终的打算权属于当事人。由于当事人打算承受的提取、由当事人自行担当责任；〔三〕公证机构仅对提取和固定电子证据的过程的真实性作出证明，不对当事人〔利害关系〕进展实质性审查和证明，必定被人民法院或者其他部门及个人采信。〔四〕当事人申请提取、固定证据的地点超出公证机构的执业区域，或者代理人〔内容〕进展保全以及其他公证机不影响保全过程的真实性，公证机构可以连续为其办理公证。当事人申请对网上谈天记录、电子邮件办理保全电子证据公证，公证人员应当告知其假设不能精准证明对方的身份，其保全的电子信息难以作为证据。第六条【重点询问内容】公证机构应当询问当事人并制作询问笔录，询问笔录容：〔一〕当事人申请公证的目的或者用途；〔二〕当事人申请保全电子证据的种类、名称以及目前的存储状况；〔三〕当事人与申请保全的电子证据之间的利害关系；提取、固定电子证据的时间、地点和所使用的主要的或者特别的设备、软件、方法；〔五〕当事人申请公证的特别要求，以及其他公证员认为应当记录的内容。第七条【证明利害关系】申请人申请办理保全电子证据公证，应当提交与保全项有利害关系的，可以无需提交其与保全的事项有利害关系的证明材料。第八条【计算机操作主体】当事申请人申请以登录互联网或者局域网的方式保作程序操作计算机提取固定证据。公证机构认为申请保全的事项超出了公证机构自身的业务力气，致使其无法推断的陈述、签署书面文件的过程办理保全证据。以照相、录像或者者录音方式提取、固定网络证据的，参照前两款规定，可以由照、录像或者录音。第九条【操作程序】申请人向公证机构提交的用以保全电子证据的书面操作程序应当包括以下内容：〔一〕申请保全的事项与内容；〔二〕保全证据的目的或者用途；〔三〕提取证据的时间、地点；〔四〕提取证据的方法、网站〔网页〕域名、开机、翻开扫瞄器的名称、输入登〔窗口〕的名称〔或对话框在屏幕上的位置、回车、空格、拖拉滚动条、下载，安装、截屏、同步录像、保存、实时打印、存储打印、退出登录、重启等。第十条【清洁性检查】公证机构以登陆互联网的方式提取、固定证据应当尽量互联网之前公证机构的计算机没有被当事人或者与其有利害关系的第三人把握或者操作。机接入互联网的真实状态和计算机的清洁性进展检查：使用公证机构的计算机通过公证机构办公场所之外的网络接口接入互联网；〔二〕使用当事人的计算机通过公证机构办公场所的网络接口接入互联网；〔三〕使用当事人的计算机通过公证机构办公场所之外的网络接口接入互联网；〔四〕使用网吧、会所等公共场所的计算机和网络接口接入互联网。第十一条【移动存储介质】公证机构办理保全电子证据公证，可以使用自身把握的移动硬盘、U盘、录像带、存储卡、录像机、照相机、录音机等存储介质，也可当对存储介质的清洁性进展检查。U该存储介质应当始终由公证机构保存。的介质进展存储，如使用一次性刻录光盘并承受终结方式刻录。第十二条【实时保全】公证机构对网络证据的保全可以承受下载、截屏、实时证据。假设提取证据的环境允许，应当优先承受“实时打印+录像”的方式提取固定证据。能够实时打印的，应当录像或拍照。涉及网页中动态形象的保全和利用专业软件方能提取的证据，除了对主要内容〕实时打印外，建议同时承受录像的方式提取、固定证据。第十三条【完整性】公证机构在办理保全电子证据时，可以实行以下措施保障证据的完整性：容的情形予以记录。〔局部〕和播〔局部〕都进展点击以核实〔局部〕随机〔或者重点〕选取局部内容进展保全的三集应中选取自可以播放的全部影视作品的前部、中部和后部各个局部。当事人的申请仅将与当事人诉求关联性最亲热的截屏打印文件〔如长篇小说的封〕作为公证书的附件，并将全部截屏文件刻录光盘封存后一并作为公证书附件。人员操作。“权利声明”“工商登记信息”以及“联系方式”，公证机构应当建议当事人予以保全。当事人上网因实施观看、阅读、下载、购物而支付费用的，公证机构可以依据当事人的申请对其付费过程和付费凭证一并办理公证。假设当事人需要提取收存部份电子信息内容的，所提取收存的内容不得与该电子信息的整体内容有冲突或者引起歧义。如因提取、固定电子证据的内容涉及申请人隐私或者有色情内容等不宜作为公证书附件附于公证书后的，应当另行封存。假设觉察截屏保存或者截屏打印的内容有遗漏，当事人要求补充保全遗漏内容的，应当重登陆网络另行开头保全。第十四条【现场记录〔工作记录，现场记录应当记录登陆网络的每一步操作，可以包括以下主要内容：〔一〕操作计算机的人员和记录的人员；〔二〕登录的时间、下载的时间、刻录的时间等主要时间；登陆网络的地点和接口，以及所使用的计算机以及存储介质在登录之前属于谁把握；介质的缘由；〔五〕计算机所使用的操作系统及其他相关软件的名称、版本；〔六〕翻开扫瞄器的名称；称、版本；印、存储打印、退出登录、重启等。〔九〕存储所提取证据的操作过程和存储介质的保管过程；复制所提取证据的操作过程、存储复制证据的介质的供给者、所提取证据的复制品的数量和保管者。〕登陆局域网、收费网站、会员网站提取、固定证据，应当记录登陆的账号〔账户名、用户名。第十五条【网吧取证工作记录除载明本指导意见第十四条规定的内容以外，还应当酌情载明以下内容：〔一〕网吧的具体地址〔必要时可对网吧外观拍照；〔二〕公证人员随机选择计算机的过程；〔三〕开机或者重启计算机后，该计算机是否安装了系统复原系统；〔四〕网络接入清洁性检查和计算机及存储介质清洁性检查；〔五〕使用屏幕软件进展同步录像的，应当载明软件下载、安装的步骤；在网吧通过网络传输将提取的证据发回公证人员掌控的电子邮箱的，应当载明传输的操作步骤和回到公证机构下载邮件的步骤。第十六条【保全电子邮件】实名制邮箱的注册人或者非实名制邮箱的密码持有书，保证其申请登录邮箱提取固定邮件的行为不会侵害他人的通信隐秘和隐私权。该员工亲自操作提取、固定相关电子邮件。“本公取之前的存在状况”。意见第十八条的规定办理。第十七条【保全手机短信】存储短信的手机号码注册登记的用户或者经该用户确认的该手机号码的使用人申请办理手机短信公证，公证机构可以受理。户以及无法核查手机号码登记的用户，公证机构不予受理。式核查发送短信的手机号码。意见第十八条的规定办理。第十八条【保全网上谈天记录和存储在客户端的电子数据】当事人申请对网上U盘、各类电子存储卡等设备或者介介质中电子证据的权利，或者已经取得相关权利人的许可。制。“本公取之前的存在状况”。第十九条【保全网络购物证据】申请人申请办理保全网络购物的证据公证，公人员的共同签字〔盖章。〔工作记录〕和公证书中予以记载。其次十条【使用专用设备与正版软件】为提高保全电子证据的安全性和设备的于保全电子证据的计算机不得许可不相关人员使用，也不得用于其它用途。其次十一条【本指导意见的效力】本指导意见由中国公证协会常务理事会负责解释。关于《办理保全电子证据公证的指导意见》的说明一、关于《指导意见》的名称和保全电子证据的范围。“电子证据”“电子信息证据”“计算机证据”、“网络证据”等十几种。公证行业内目前的用词也不统一，上海、湖南的有关规定称之为“电子信息证据”，深圳的有关规定称之为“电子证据”，山东称之为“网络证据”。业务规章委员会经争论，倾向称之为“电子证据”，主要基于两方面的理由，一是最高法院的司法解释称之为“电子证据”。例如，最高人民法院五部门《关于办理死刑案件审29条规定“对于电子邮件、电子数据交换、网上谈天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等电子证据”中提法；二是目前学界的法争论》等。〔以信息网络传播权和计算机软件著作权为主、名誉权，也有涉及债权和在离婚时无过错方的损害赔偿恳求权的状况。因此，公证机构办理保全电子证据公证的范围，目前宜以前述范围为准。二、关于公证机构办理保全电子证据公证的执业区域〔其次条。公证机构在执业区域内受理公证申请后，到执业区域以外提取固定证据或监视当事人提取固定证据是否有效，即“异地取证”是否有效？业务规章委员会的倾向性意见认为有效，由于：《公证程序规章》第十四条仅是对公证机构受理公证申请作出区域划分，并未对公证机构核实取证〔或监视取证〕的区域作出限制；异地取证是公证机构确保公证事项真实所必不行少的职权。例如在继承公证中，为了查清继承人的范围，北京的公证员可以去上海核实；在开。“异地取证”、“异地开庭”。有效，其理由：务并无影响，故不应以超越执业区域否认公证书的效力；院法(经)复〔1990〕10号批复。从公正与效率的衡平关系考量，否认越区公证的效力，其效率和本钱的付出损失不妥；有关公证机构执业区域的规定，在性质上属于单纯的强制条款，如有违反，情形一样。公证机构取证。三、关于对于代理人可否以自己的名义提出公证申请〔第四条。1、代理人不能提交托付人的身份证明；2、代理人与当事人不在同一区域内，代理人3、个别代理人在未取得当事人的授权之前就开头搜集侵权证据。内部也存在分歧，主要观点有三种：1、认为代理人与申请公证的事项之间不存在“利害关系”，不能以自己的名义提出公证申请；2、认为对公证法上的“利害关系”应当作出公证申请；3、折中的观点，认为假设托付人明确授权代理人可以以自己的名义提出公证申请，则代理人可以以自己的名义申请公证。名义提出公证申请，则代理人可以以自己的名义申请公证，其理由如下：依据《合同法》其次百零二条和二百零三条的规定，代理人可以以自己的名义与第三人进展民事活动。律师不能以自己的名义申请公证，则此公证业务只能由侵权事实发生地公证机构受理，而侵权事实发生地的公证机构假设因“简洁被被保全人认出是公证员而无法取证”“简洁受到当地不当干预”“公证员的人身安全可能受到威逼”等缘由而拒绝受理以自己的名义申请公证。证法上的“利害关系”作广义理解，可以认定代理人属于利害关系人的范畴，且多数法院也持此观点。〔四鉴于在实践中时常发生代理人在未取得当事人的授权之前就开头搜集侵权理人有权以自己的名义提出公证申请。四、关于如何理解当事人与保全的事项有利害关系〔第七条。害关系的证据。业务规章委员会认为：〔一〕公证机构对申请人与申请保全的事项是否有利害关系仅作形式审查；〔二〕当事人应当提交相关的证据。假设需保全的证据本身足以证明其有利害关系，则无需再提交相关证据，例如拟保全的电视剧上就载有申请人的姓名。五、关于保全时操作计算机的主体〔第八条。考虑，多主见由公证机构的人员操作设备。面操作程序登陆网络和提取固定证据，其理由是：〔一〕在理论上，我国诉讼法学界始终存在“职权主义”与“当事人主义”的争论，但在非讼领域，学界主流观点认为应当采“职权主义”；〔二〕在实践中，保全证据分为二种情形，一种是对当事人的行为进展保全，例如对购置侵权产品的行为〔过程〕办理保全证据、对送达法律文书的行为〔过程〕办理保全证据、对询问证人的过程保全证据等；其次种是对客观存在的事实状态办理保全证据公证。对于第一种情形，由于保全的对象是当事人的行为，且行为的结果是不不宜亲自参与到当事人的行为之中，例如公证人员不宜亲自购置侵权产品。对于其次种情形，由于保全的对象是客观存在的事实，且这种客观存在的事实不会由于保全行为的主体不同而发生转变，例如对侵权网页的下载。对于这一类保全证据，假设保全务力气，致使其无法推断所提取的证据是否与客观事实相符，或者保全过程需要具有特地资质的人员操作，则承办公证员就不易亲自操作提取证据，而是对专业人员提取证据的过程以录像、拍照、证明签字属实等方式进展保全证据为妥〔例如对相关IPIT专业软件方能提取证据等。无利害关系的专业人员拍摄为妥。六、关于是否需要对计算机进展清洁性检查〔第十条。由于在计算机技术上存在“假链接”的问题，即通过修改计算机的系统文件，或者条款规定“公证机构以登