【《我国有关外商投资形式的立法进程综述》9300字】

我国有关外商投资形式的立法进程综述目录TOC\o"1-3"\h\u6133我国有关外商投资形式的立法进程综述 112623一、我国不同时期有关外商投资形式的不同规定 21612（一）《宪法》 229543（二）“外资三法” 314927（三）其他外商法律法规和国际投资协定 4921（四）《外商投资法》及其后续立法 513226二、《外商投资法》对投资形式规定的具体展开 63550（一）外国投资者新设外商投资企业 621886（二）取得中国境内企业的投资性权利 731642（三）外国投资者投资新建项目 921314（四）外商投资的其他形式 9谈到投资形式，人们可能会想到一种理财方式，比如银行存款、股票、债券等等，但这些投资方式仅局限于个人层面。当资本出现跨国流动后，大型跨国公司出现，设立公司、跨国并购等方式越来越普遍，有的学者称其为外商投资方式，有的学者称其为外资进入模式，任何投资者在进入另一国市场时都必须要考虑以何种方式开展自己的业务，如何从制度上合理安排其国内外的商业往来，也就是说，他必须要选择一个合适的进入模式。同前注4。无论是外商投资方式、投资模式还是投资形式，它们只是表述不同，本质上具有一致性，都是外资进入东道国的具体形式，投资方式一词侧重于投资者采用的方法、投资模式侧重于标准样式，而投资形式更能体现外资进入东道国的一种具体表现形式，并且与投资内容相对应，从而起到补充、丰富投资内涵的作用，相比于同前注4。国内外立法上通常对外商投资形式并没有一个专门的定义。我国《外商投资法》中仅规定了“外商投资”的概念，并没有规定外商投资形式的概念。通过观察比较各个国家的国内法和国际投资协定中关于“投资”定义条款的规定，在各类立法文件中，在规定了“投资”定义之后，都会罗列投资具体包含的各种形式，通常表现为各类财产、权利、利益等。越开放的立法模式列举的种类越丰富、越详细，反之，越封闭的立法模式列举的种类相对越少，甚至有的只规定了企业这一种形式。由此本文将外商投资形式界定为外国投资者进入东道国进行投资活动的具体表现方式。由于各国经济、政治、历史情况，立法当时的时代背景、立法功能以及各方签订投资条约的目的有所差别，使得不同国家对于外商投资形式的规定各不相同，同一国家在不同时期对于外商投资形式的规定有所不同，因此外商投资形式问题十分复杂，莫衷一是。通常将外商投资形式置于一国法律的保护和监管之下，便可以通过直观的方式最大程度保护外国投资者和东道国的利益，避免投资过程中可能出现的不可预见的纠纷争端。对于东道国来说，一国的外商投资法律体系越封闭，规定的外商投资形式越少，面临的利用外资风险越小，但不利于国家的对外开放和长远发展；一国的外商投资法律体系越开放，虽然有利于引进外资，促进经济发展，但是也会面临相应的挑战。我国从改革开放到现在，投资角色发生了重大的转变，对外开放越来越深入。对于有关外商投资形式的立法进程研究，一方面由于我国外商投资形式并不是单独通过法律、规章进行规定，而是散见于我国各类外商投资立法条文之中，对其进行研究，可以了解我国外商投资形式的发展历史、现实情况以及立法习惯，把握外商投资形式的变化发展，更好地完善当下外商投资法律体系建设；另一方面，《外商投资法》对于外商投资形式有了不同于以往立法的规定，解决了部分之前立法问题，但也存在新的问题，对外商投资形式立法进程的研究，有助于新投资形式问题的解决，不断提高抵御风险的能力，促进我国外商投资的繁荣发展。一、我国不同时期有关外商投资形式的不同规定中国对外开放立法肇端于外商投资立法。廖凡：《〈外商投资法〉：背景、创新与展望》，载《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2020年第3期，第140页。不同历史时期，我国对于引进外资的态度和政策有所不同。改革开放初期，我国尚处于引进外资的摸索阶段，后来经过不断地探索、学习、发展，我国的外商投资法律体系逐渐得到完善。廖凡：《〈外商投资法〉：背景、创新与展望》，载《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2020年第3期，第140页。（一）《宪法》在1979年《中外合资经营企业法》出台的第三年，我国颁布1982年《宪法》，其中第十八条首次规定，国家允许外国投资者来中国投资，并规定允许通过“合资”与“合作”两种投资方式。通过三年引进外资的实践，我国进一步明确对于保护外商合法权益的决心，为外国投资者提供了宪法保障，也为外商投资立法提供了根本法遵循，具有重大的政治、经济和法律价值。《宪法》第十八条规定的外商投资形式，仅仅包含了“中外合资”和“中外合作”这两种形式。这是由于当时正处于改革开放初期，我国正在恢复国内生产力，利用外资尚处于摸索阶段，外国投资者对我国市场也缺乏足够的了解，通过“合资”和“合作”两种模式，可以尽快进入中国市场。《宪法》第十八条是当时那个年代的特殊产物，随着开放的不断深入，其内涵通过其他立法得到了不断的丰富和演进。我国对于利用外资的态度从最初的“允许”，到后来1988年《中外合作经营企业法》中的“促进”，1986年国务院出台的《国务院关于鼓励外商投资的规定》，第一次以行政法规明确“鼓励”外国投资者在中国设立企业我国外商投资立法与宪法第十八条规定含义的与时俱进，/home/index/more/id/214692.html.2021年4月1日访问。，可以看出我国对待外资的态度变得越来越积极。我国外商投资立法与宪法第十八条规定含义的与时俱进，/home/index/more/id/214692.html.2021年4月1日访问。随着外国投资者对我国市场的了解越来越深入，对我国本土的投资者依赖程度下降，外国投资者更倾向于在我国设立独资企业，而不是合资、合作企业。因此在上世纪九十年代，外商独资企业数量已大大超过合资和合作企业数量，因此，《宪法》对于外商投资形式的规定也在随着时代的变迁而被赋予新的内涵。（二）“外资三法”1979年颁布的《中外合资经营企业法》，一改改革开放以前计划经济体制时代，我国对于外资的否定态度，转变为允许外资进入，这相当于在我国开辟了一个市场经济试验田，引资规模虽然不大，但制度建设突飞猛进刘建丽：刘建丽：《新中国利用外资70年：历程、效应与主要经验》，载《管理世界》2019年11期，第22页。由于“外资三法”出台时，我国还并未颁布《公司法》《合伙企业法》等法律法规，“外资三法”的监管重点集中在企业组织形式和投资的管理保护方面。根据“外资三法”关于立法目的的规定，其规定的外商投资形式仅限于外资参与设立“三资企业”这一种情形，也就是说，“外资三法”只包含直接投资，而没有承认间接投资的合法地位。只规定这一种投资形式，对于东道国来说，便于其掌握投资者情况，对投资者进行监管；对于投资者来说，投资形式明确，有利于其开展投资活动。但是随着时代的发展，我国立法规范不断增多，各类投资活动也不断丰富，“外资三法”中关于投资形式的问题逐渐显现。第一，随着我国在其他领域的立法不断完善，“外资三法”与这些法律法规存在了一定的重复和冲突。由于《反垄断法》等各项法律相继出台，我国开启了内外资企业一视同仁的监管时代。在《公司法》《合伙企业法》等企业组织法陆续出台且逐渐完善的情况下，在形式上只需要像国内企业一样，区分有限责任公司和股份有限责任公司即可，没有必要再对三资企业作区分管理处理。相反，这种重叠立法反而更易产生法律规范层面的矛盾和冲突“外资三法”浓重的公法色彩也与公司自治、股东至上原则等相背离。张庆麟：《国际投资法：实践与评析》，武汉大学出版社张庆麟：《国际投资法：实践与评析》，武汉大学出版社2017年版，第116页。第二，“外资三法”虽然是改革开放初期的核心性外商投资法律文件，但是由于其中只规定了设立企业这一种直接投资形式，间接投资也没有被纳入其中。因此在投资实践中，投资双方往往依据其他法律法规和国际投资条中的规定进行投资活动，然而这些立法文件零散、不统一，可能出现对于同一种投资形式，但是立法规范却不相同的情况，这样的规定不但不科学，更容易引发投资争议。因此，“外资三法”已经承担不了当下对于外商投资保护和管理的要求，亟需被一部综合性的，涵盖各种外商投资形式的外商投资基本法所替代。（三）其他外商法律法规和国际投资协定在我国改革开放以来，“外资三法”实施的这四十年间，我国制定了大量的外商投资法律规范，这是我国转变发展方式，扩大对外开放，外商投资法律体系迅速扩充、完善的四十年。这期间，我国对内完善外商领域的法律制度建设，对外与其他国家建立友好关系，积极签订双边、多边投资协定。1.其他外商法律法规“外资三法”期间，我国出台了大量与外商投资密切相关的法律法规，目的在于规范外商投资企业和行为，大致有以下三种类型：第一，规范外商可投资产业范围的立法。这类立法文件旨在对外国投资者可以进入的行业、领域进行指导，如各类产业指导目录。第二，规范外商企业组织类型和经营管理机构的立法。比如《公司法》。它们颁布于“外资三法”出台之后，此时我国已经开始倾向于对内外资企业进行统一管理，第三，规范外商日常运营和活动的立法。这类立法文件是出于我国作为东道国，对外商投资进行合理规制的需求而颁布的，如《反垄断法》。这三类外商投资领域的立法文件虽然没有直接规定投资形式，却与投资形式密切相关。原因在于，我国的外商投资形式分为直接投资和间接投资，直接投资有两种主要的基本形式：绿地投资和外资并购。外国投资者想要到我国进行绿地投资或者外资并购，必然要遵守有关产业指导、企业组织管理、规范外商日常运营方面的法律。在这一时期，除了“外资三法”，其他的法律法规在我国利用外资、规范外资方面，发挥了极其重要的作用。2.国际投资条约除了国内立法，我国还积极与国际上其他国家和组织签订双边、多边国际投资条约。目前我国已经同世界上100多个国家存在双边投资保护协定我国对外签订双边投资协定一览表，/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml我国对外签订双边投资协定一览表，/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml.2021年4月1日访问。（四）《外商投资法》及其后续立法从外部环境来看，《外商投资法》的出台是在中美贸易磋商的大背景下展开的，美方要求得到知识产权方面的保护，它是我国对接高水平国际立法和健全我国国内立法的产物；从内部因素来看，虽然“外资三法”对我国改革开放和经济发展起到了历史性作用，但是受立法之时经济水平和体制发展所限，“外资三法”具有显著的管理法、组织法特征。宋晓燕：《宋晓燕：《中国外商投资制度改革：从外资“三法”到<外商投资法>》，载《上海对外经贸大学学报》2019年第4期，第7页。钟昌标：《<外商投资法>与中国对外开放模式的转型》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2019年第5期，第139页。《外商投资法》对我国外商领域制度的规定都是原则性和框架性的，需要后续立法不断完善。该法第二条对我国外商投资形式作出了统一规定，第一次将间接投资纳入法律规范，第一次界定了“外商投资”的含义，明确包含了直接投资和间接投资在内的各种投资形式。相比于“外资三法”时代将投资形式局限于“三资企业”，《外商投资法》极大地丰富了外商投资形式，也是对《宪法》中外商投资形式的进一步扩展。通过立法原则性地规定外商投资形式这只是第一步，关键在于如何对第二条当中的投资形式加以解释和认定，如何细化其中的空白概念认定，这其实对于《外商投资法》作用的发挥更具意义。一方面帮助外国投资者更准确地理解这些投资的内在含义，更好地指导他们的投资活动；另一方面厘清各种外商投资形式边界，明确我国法律的监管范围，兼顾我国投资安全和外国投资者利益。与《外商投资法》同时生效的《外商投资法实施条例》和《外商投资法司法解释》，一个是外商投资领域基础性行政法规，一个是外商投资领域的基础性司法解释，对于细化《外商投资法》的规定，完善我国外商投资法律制度具有重大意义。二、《外商投资法》对投资形式规定的具体展开《外商投资法》重构了我国外商投资法律体系的基本框架，对于外商投资形式也有了不同于以往立法文件的全新规定。现阶段我国关于外商投资形式的规定主要体现在《外商投资法》第二条中，因此对于该法第二条投资形式的认定是在日后投资活动中判断投资形式的主要依据。如果一项投资形式被东道国纳入法律范围，则意味着这一投资形式得以被东道国法律保护；如果一项投资形式在东道国属于立法空白，则在投资过程中会有很多不确定因素发生，可能导致投资者的利益受到损害。因此，外国投资者的投资活动只有符合《外商投资法》第二条列举的各类投资形式才能得到我国法律的认可和保护。（一）外国投资者新设外商投资企业《外商投资法》第二条中规定的第一种投资形式为新设外商投资企业，这种外商投资形式也被称为绿地投资，是我国长期存在的、最为普遍的一种直接投资形式。绿地投资是指跨国公司等投资主体在东道国境内依照东道国的法律设置的部分或全部资产所有权归外国投资者所有的企业。它会直接导致东道国生产能力、产出和就业的增长。王林佳王林佳：《绿地投资与跨国并购的比较研究》，载《商场现代化》2007年第506期，第184页。我国“外资三法”时期规定的设立“三资企业”，就是属于这一种投资形式。只是“外资三法”区分了三种企业形式，而《外商投资法》并未区分企业形式，将内外资企业按照《公司法》统一进行管理。此次《外商投资法》对于新设企业这一投资方式规定不同于以往，以往我国多以资产或企业的定义方式进行规定，而此次立法详细地从“外国投资者”、“其他投资者”、“外商投资企业”几个方面去规范新设企业这一投资形式。1.关于外国投资者外国投资者这一概念对于研究外商投资形式至关重要。对外国投资者及外国投资企业身份的界定是外资管理体系的根本。谢淑馨：《论外国投资者的界定——以〈外国投资法（草案征求意见稿）〉为视角》，北京外国语大学2017年硕士学位论文，第6页。谢淑馨：《论外国投资者的界定——以〈外国投资法（草案征求意见稿）〉为视角》，北京外国语大学2017年硕士学位论文，第6页。2.关于其他投资者这里的“其他投资者”是指除了外国投资者之外的其他投资者，其中既包括其他的外国自然人、其他的外国企业和其他的外国组织，也包括中国投资者。此次《外商投资法》旨在进一步扩大对外开放，因此在涉及对于投资者的相关规定，应当涵盖尽可能广泛的主体，才更符合此次立法的目的和宗旨。外国投资者可以选择与外国投资者或者中国投资者共同进行投资活动，如果选择与中国投资者进行投资活动，就类似于“外资三法”时期开展中外合资、中外合作经营企业，只是在《外商投资法》背景下，不在区分三资企业形式。有关中国投资者的范围，应该包含了中国的法人、自然人和非法人组织等。另外，有关其他投资者的数量方面，立法没有具体说明，可以是一个，也可以是数个。只是在具体组织企业形式时，要符合其他法律对于组织人数的要求。3.关于外商投资企业《外商投资法》第二条中明确给出了外商投资企业的定义，大致可以从以下几部分剖析其含义：第一，全部或者部分。外商投资企业可以全部由外国投资者组成，也可以由外国投资者和中国投资者共同组成，也就是说，外商投资企业可以没有中国投资者，但是却不能没有外国投资者；并且《外商投资法》中也没有股比的规定，因此外国投资者与中国投资者的持股比例可以自由协商。第二，企业。这里所规定的，允许在我国登记注册的仅仅包括企业，不包括非企业法人。因为企业的设立需要一定的资金、以盈利为目的、并且具有承担风险的能力，如果不具备这些特征，便很难界定其为企业。第三，要符合东道国的法律。只有被我国承认的企业组织形式，才能够进行注册设立。（二）取得中国境内企业的投资性权利《外商投资法》第二条规定的第二种投资形式就是外国投资者实施的并购行为，这也属于一种直接投资。我国早期并购利用外资量远低于绿地投资利用外资量。陈江滢：《我国利用外商直接投资现状、问题及对策》，载《外国经济学说与中国研究报告》2018年第10期，第326页。但是我国经济发展逐渐由高速度发展到高质量发展转型，很多产业趋于饱和状态，资源日益紧缺，绿地投资的传统优势逐渐消失。相反外资并购的优势逐渐显现，更多企业选择以并购的形式进行投资，参与到我国的投资经营活动中。并购可以迅速进入东道国市场，建设周期短，方式灵活，收益快；但是恰恰由于这些特点，使得它具有不稳定性，容易与东道国监管问题发生冲突。首先，并购行为可能影响东道国的政治、经济、文化制度。当投资者的影响力达到一定程度时，很可能影响到东道国相关制度的制定。其次，可能会影响到东道国的产业安全。外资在华并购可能会阻碍民族产业发展，改变我国原有市场结构。陈江滢：《我国利用外商直接投资现状、问题及对策》，载《外国经济学说与中国研究报告》2018年第10期，第326页。唐晓敏：《外资在华并购的法律规制》，中南民族大学2013年硕士学位论文，第8页。1、关于中国境内企业虽然《外商投资法》中并没有明确规定中国境内企业的具体范围，但是通过分析我国其他法律法规可以看出，中国境内企业指的是依据我国法律规定在我国设立的各种企业类型。在国务院颁布的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》中，对“境内企业”进行了规定，其中包括了外商投资企业。因此，本条款中所说的中国境内企业，既包括了内资企业，也包括了外商投资企业。在企业形式方面，也包括了公司和合伙企业，但是不得包括个人独资企业。因为负面清单2018年版中明确规定了“境外投资者不得作为个体工商户从事投资经营活动”。2、关于股份、股权、财产份额或者其他类似权益这里的各项投资性权利，是一种与证券型投资资产相对应的资产，而不是一种债权型投资资产。它并不需要还本付息，而是外国投资者对境内企业一部分资产享有所有权。股份是股东的出资份额和股东权的体现，代表了投资者在公司资本中所占的投资份额。股权是因出资而享有的权利，股权比例的大小，直接影响股东对公司的控制权和话语权。财产份额是指普通合伙企业或有限合伙企业中的财产份额。其他类似权益则属于兜底条款，为将来出现新的投资性权利预留空间。在取得的投资性权利的数量方面，由于《外商投资法》没有对这一数量要求作出限制性规定，因此，只要外国投资者到我国进行并购活动，即使所取得的投资性权利的数量很少、比例很低，也都属于《外商投资法》所规范的“外商投资”。3、关于取得方式在外国投资者取得境内企业的投资性权利的方式方面，由于《外商投资法》没有对外国投资者取得境内企业的投资性权利的方式作出限制性规定，因此，外国投资者取得境内企业的投资性权利的方式只要是合法的方式即可，既可以是原始取得方式、也可以是继受取得方式。其中，原始取得方式包括外国投资者认缴或认购境内企业新增的出资或注册资本等；继受取得方式既包括外国投资者受让或收购已有的境内企业的投资性权利，又包括外国投资者通过继承等合法方式获得已有的境内企业的投资性权利。如今外资并购越来越成为外商直接投资的主要手段，之前我国对于绿地投资的重视程度明显高于外资并购，而现阶段我国需要调整利用外商政策，将重点放到同样注重绿地投资和外商并购两种投资方式，这样才能实现我国持续扩大利用外资的目标。在今后的利用外资的实践中，我国应该逐步放宽外国投资者的持股比例，通过积极的方式吸引更多的并购资金，推动我国的产业转型升级。（三）外国投资者投资新建项目《外商投资法》第二条第二款规定的新建投资项目，在实践中通常表现为外商投资者与中国投资者合作在中国境内进行的基础设施投资建设项目、因基础设施建设项目设立的特许经营协议或者石油、天然气等自然资源勘探开发协议以及相应的勘探特许协议、以及其他某些仅仅依靠合同关系进行的固定资产投资项目。进入进入《外商投资法》时代——外商投资法律实务的变化与挑战

，/a/301659484_120052127.2021年4月20日访问。《外商投资法实施条例（征求意见稿）》第四条曾试图对投资新建项目这一投资形式