媒介基础及传播 3

第十章媒介传播与肖像权目录：第一节肖像、肖像权概述第二节肖像权的法律保护第三节侵害肖像权构成要件第四节肖像的法定合理使用媒介传播与肖像权益之间存在密切关系,商业性或非商业性肖像使用构成媒介传播内容的重要元素,而互联网传播环境下的肖像使用权益纠纷更为凸显。自然人的肖像(含声音)是人格构成要素,对肖像的处分必须尊重人格权益,不得违背权利人的意愿处分肖像。肖像具有人身属性、财产属性,肖像权的民事侵权行为应承担精神损害、经济损失赔偿责任。肖像权的法律保护属于一定条件限制下的绝对保护,绝对性体现于肖像权的专有控制属性,必须取得权利人的许可。《民法典》第一千零一十八条对肖像予以界定:通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。第一节肖像、肖像权概述一、肖像、肖像权的概念（一）肖像及其特征“外部形象”“载体反映”“可识别性”三要素构成了肖像的本质内涵,“可识别性”是识别肖像的最关键要素。肖像是指自然人可被识别的外部形象,包括但不限于面部特征,自然人的特定部位外在形象只要具有可识别性,亦属于广义的肖像。《民法典》的肖像概念不同于传统的肖像定义,即肖像是自然人的面部特征的再现,《民法典》拓展了肖像的内涵,强调“可识别性”。对肖像内涵的调整:一是适应现代造型艺术和科技发展的需要,雕塑、素描、剪影等展现人物肖像的方式不断丰富,尤其电脑合成技术及人工智能生成技术的运用,催生了新类型的深度伪造或仿造肖像形象,肖像已不限于个人面部特征的形象。二是肖像保护范围扩大,对面部特征以外的身体部位的人格权益保护变得越来越重要。如自然人特有的肢体动作、背影等具有显著的可识别性,所承载的权益应当受保护。肖像有如下特征:其一,肖像是自然人外貌形象的再现,具有可识别性。肖像的核心内涵体现为自然人的面部形象,具有“可辨认”的显著程度。其二,可固定在物质载体上,具有再现性。肖像作为自然人外貌形象的复制、摹写,必须固定在物质载体上成为视觉形象,不依赖于肖像人而具有独立存在的形式。（二）肖像权肖像权是自然人享有的以其肖像所体现的人格利益为内容的一项人格权,人格利益包括精神利益和财产利益。肖像权包括自然人有权拥有自己的肖像,拥有对肖像的制作专有权、使用专有权,自然人有权禁止他人恶意以侮辱、丑化、玷污、毁损等方式侵害肖像或破坏肖像的完整性。未经本人许可,禁止他人以营利为目的使用肖像。肖像权的权利主体是特定的自然人,只有自然人才拥有肖像及肖像权。法人或其他社会组织不存在客观的、能够独立反映其容貌的“肖像”,不存在法律意义上的肖像权。肖像权是一种标识性人格权,肖像权的作用在于以外貌形象标识自然人的人格。与肖像权一样,姓名权也是标识性人格权。肖像权与姓名权的区别在于,肖像权以形象标识人格,姓名权以文字符号标识人格。（三）肖像权的义务主体肖像权的权利主体是肖像指向的自然人,义务主体是其他自然人、法人和非法人组织。肖像权的义务主体所负的义务属于不作为义务:其一,不得以丑化、污损或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权益。丑化和污损肖像一般具有恶意,不仅构成对肖像权的侵害,亦构成对名誉权的侵害;深度伪造肖像可能为恶意,亦可能为善意,只要未经本人同意,都构成对肖像权的侵害。其二,未经肖像权人同意,不得制作、使用、公开他人的肖像,除了法律规定的肖像合理使用免责情形,否则,均构成对肖像权的侵害。二、肖像权扩展：声音权（一）声音权的概念及性质《民法典》第一千零二十三条规定:对自然人声音的保护参照适用肖像权保护的有关规定。目前法律未将声音权确立为一项独立人格权,而是采用变通方式间接确认声音权。声音作为自然人的一种人格标识,同肖像一样具有表征个人的功能。声音权是指自然人自主支配其声音利益,决定对其声音进行使用和处分的具体人格权。声音权具有以下法律特征:第一,声音权作为自然人的人格权,体现的基本利益是精神利益。第二,声音权具有明显的财产属性。第三,声音权具有专属性。声音录制专有权、声音专用权、声音处分专有权构成声音专有权的基本内涵。声音录制专有权是指未得到自然人的允许,录制他人声音构成对声音权的侵害。声音专用权表现为精神利益、财产利益的使用权。一方面,权利人对自己声音如何使用具有支配权,包括作为和不作为两种方式;另一方面,权利人可以将自己的声音进行商业性使用,并因此而获得经济收益。如果他人盗用或者模拟其声音用于商业目的,权利人可依据不当得利请求权或侵权损害请求权请求赔偿。声音处分专有权分两种情况对待:当声音利益表现为精神利益时,声音权不可以被转让和许可使用;当声音利益表现为财产利益时,权利人可以有偿方式许可他人使用声音并获取报酬。（二）对声音权的侵权规制声音权的侵害方式包括:其一,歪曲声音权人的声音,对人格尊严造成损害。声音侵权行为须符合一般侵权行为的过错构成要件,行为人主观上须有故意或者过失。过失造成他人声音利益、声誉利益轻微损害的,属于可容忍的行为。其二,未经声音权人允许私自录制其声音。未经同意,除法律规定的免责情形,不得私自录制他人的声音。其三,非法剪接或失真处理声音权人的声音。未经允许录制他人声音,或即使经允许录制他人声音,不按照约定的目的或用途使用,任意剪接、破坏原录音意图的,构成对声音权的侵害。其四,非法模仿声音权人的声音。模仿他人声音类似于冒用他人姓名。案例何某与某智能软件公司肖像权纠纷案某智能软件公司运营的某款智能手机应用软件,允许用户自行创设或添加“AI陪伴者”,如设定“AI陪伴者”的名称、头像、与用户的关系、相互称谓等,并通过系统功能设置“AI陪伴者”与用户的互动内容。原告何某系公众人物,未经原告同意该软件中的“AI陪伴者”使用了原告姓名、肖像、声音。被告通过算法应用将该“陪伴”角色向众多用户开放,并允许用户上传大量原告“表情包”,制作图文互动内容。北京互联网法院审理认为,涉案软件将原告的姓名、肖像、声音特点等综合而成的整体形象投射到AI角色上,该AI角色形成了原告的虚拟形象,被告的行为属于对包含了原告姓名、肖像的整体人格形象的使用。被告未经同意使用原告姓名、肖像,设定涉及原告人格自由和人格尊严的系统功能,构成对原告姓名权、肖像权、一般人格权的侵害。第二节肖像权的法律保护一、肖像权的专有权（一）肖像制作专有权《民法典》第一千零一十八条规定,自然人享有肖像权,有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。肖像权人的专有权项包括四项内容:依法制作肖像专有权;依法使用肖像专有权;依法公开肖像专有权;许可他人使用肖像专有权。肖像的制作是指运用造型艺术手段将公民的外貌形象固定在物质载体上,使公民的形象转化为肖像。公民有权决定是否再现自身形象、以何种方式再现自身形象,任何组织或者个人不得干涉或侵犯。肖像的制作是肖像人权利,他人制作肖像必须经过肖像人的同意。（二）肖像使用专有权由于肖像具有一定的商业价值,在一定条件下可能产生物质利益。肖像的利用价值可以由本人享有,也可以被他人享有,但他人占有肖像的利用价值必须经本人同意,否则,构成非法使用。（三）肖像利益维护权公民在他人非法使用自己的肖像或对其肖像进行毁损、玷污、歪曲、丑化时,有权请求行为人停止侵害行为,并承担相应的民事责任。肖像利益维护权首先是维护肖像的精神利益,对于恶意毁损、玷污、歪曲、丑化公民肖像的行为,肖像权人有权请求停止侵害,并承担相应的民事责任。二、肖像权的扩展保护肖像权的扩展保护是指对于某些具有身份可识别性的人格利益要素,通过肖像权保护的类推方法加以保护。这类人格利益的保护途径有两种:一是通过一般人格权加以保护,二是通过肖像权类推适用的方式予以保护。（一）漫画、剪影等形象漫画是采用夸张或扭曲的绘画手法展现个人形象的一种艺术形式,剪影是依照人脸或人体的轮廓以剪纸方式固定下来的形象。某幅漫画或剪影是否代表了某人的肖像,应考察其是否反映了某人的面部形象特征以及形象特征是否具有可识别性。（二）素描、油画及雕像形象通过素描、油画呈现的个人形象是否受肖像权保护一直存在争议,司法实践将素描、油画的形象纳入肖像权保护。虽然出于艺术表达的需要,油画形象与原肖像存在较大差别,油画作品融入了创作者的主观创造,但只要油画肖像存在可识别性,就应认定构成侵犯肖像权。（三）游戏、表演剧照形象游戏作品的形象如果和现实中特定自然人的真实形象或表演形象具有较大的相似性,能够为一般人所识别,则该艺术化处理的形象应当受到肖像权保护。章金莱诉蓝港公司肖像侵权案中,人民法院审理认为,被告蓝港公司所开发的游戏作品形象是否侵犯原告章金莱肖像权,应以确认该形象能否反映原告的相貌特征并与原告能否建立联系为前提。（四）人体部分的形象传统的肖像权理论主张,除了面部具有为他人辨认的特征,身体其他部位如背面或颈部以下局部人体,均不构成肖像。随着社会发展及观念认识的改变,人体的某一部分也可以被用来作为广告载体,如将名模身体与他人面部合成新的形象,或利用女模特胸部照片、双手、双腿等来宣传推销女性用品。法理上,身体的某一部分不被承认为一项独立的人格利益要素,只能将其作为某项法定的具体人格权予以保护。（五）集体肖像集体肖像指多个自然人的肖像并存于同一载体,并构成完整的、独立于个体的肖像,集体肖像是与个人肖像相对的概念。集体肖像是肖像权保护中的例外现象。原则上,集体肖像利益归属于整体,而非单个肖像主体,但集体肖像中单个肖像主体对集体肖像也享有一定的利益。在集体肖像受到他人侵害后,个人主张其肖像权应当区分两种情形:其一,如果集体肖像中总人数较少,且个人形象往往具有可辨认性,则个人形象突出的应享有独立的肖像权,个人形象不突出的只可以主张集体肖像权。其二,如果集体肖像中人数众多,且所有的个人形象特征都不突出,则只能主张集体肖像权。在集体肖像的授权使用方面,集体肖像中任何个人都不得未经其他肖像权人同意擅自复制、转让集体肖像,集体肖像构成一种集体肖像利益。案例三军仪仗队与信禾工艺品公司名称权、肖像权纠纷案2005年上半年,三军仪仗队的官兵在驻地北京市海淀区发现信禾工艺品公司在其出售的“红色八一步枪”“将军佩剑”广告宣传册中使用了三军仪仗队名称、执行岗位职责的三位军官集体肖像。2005年4月,三军仪仗队以信禾工艺品公司侵害三军仪仗队名称权、肖像权将信禾工艺品公司诉至人民法院。一审法院2005年11月作出判决,被告信禾工艺品公司将涉及原告三军仪仗队的“红色八一步枪”“将军佩剑”产品所有的宣传册、光盘、挂画全部销毁,不得再行使用、转让,以停止侵权行为。二审法院裁决认定:三军仪仗队官兵的整体肖像利益应当受保护;被告信禾工艺品公司以营利为目的使用三军仪仗队的名称,构成对三军仪仗队名称权的侵害。承办此案的法官接受媒体采访时表示,本案照片中的三位军官的肖像体现的是三军仪仗队的形象,形象所带来的商业价值,与三军仪仗队对自身形象的塑造及维护是分不开的,体现着三军仪仗队的训练付出。三军仪仗队的形象所带来的商业价值及相关利益与三军仪仗队存在着直接联系,这种利益应为三军仪仗队所享有。（六）表情包形象表情包形象侵权纠纷主要涉及使用名人形象制作卡通、动漫表情,依托名人形象制作的表情包素材或来源于其参加某个活动所呈现的夸张表情,或取材于其饰演的某个影视剧的角色表情。表情包无论是否逼真,只要一般人可以将表情包与某个名人原型建立一一对应关系,即符合肖像特征。规避表情包侵权应当注意如下事项:其一,获得肖像权人许可,且不以营利为目的。肖像权人许可有明示许可、默示许可,明示许可指肖像权人以签订合同、委托授权、许可使用等方式书面授权他人使用其肖像。其二,不得以丑化方式制作、使用表情包,无论原型人物是否为名人。表情包的制作和使用虽以放松、搞笑为目的,但不能丑化他人人格、诋毁他人形象。第三节侵害肖像权构成要件一、肖像使用具有违法性《民法典》颁布前，1987年实施的《民法通则》第一百条对肖像权予以规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”理论、司法对该条款的理解存在分歧：或理解为未经肖像权人同意，且以营利为目的，构成侵权；或理解为虽未经肖像权人同意，只要不以营利为目的，不构成侵权；或理解为未经肖像权人同意，无论是否以营利为目的，都构成侵权。肖像为肖像权人所专有，他人不得私自制作、使用其肖像。使用行为并非仅指商业性使用，也包括对肖像的公布、陈列、复制等使用行为。歪曲、丑化使用肖像更被禁止，《民法典》第一千零一十九条第一款规定，任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。“利用信息技术手段伪造”是指利用信息技术手段编造或者捏造他人肖像，以假乱真，以达到利用不存在的事物来牟取非法利益。深度伪造以智能换脸技术使用最为广泛，部分非法性使用表现为伪造他人形象用于色情照片或视频、广告宣传等。二、未经肖像权人同意使用肖像《民法典》第一千零一十九条第一款规定：“未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。”未经肖像权人同意使用肖像则破坏了肖像权的专有性，即使经过肖像权人同意可以制作、使用、公开其肖像，但有丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造肖像等情形的，同样构成侵害他人肖像权。未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。有些情况下，肖像的存在是通过一定的载体呈现的，以载体呈现肖像在多数情况下即构成肖像作品，如为他人拍摄的艺术照，为模特画的艺术像等。此类不法行为主要包括如下情形：第一，擅自制作他人肖像。一般来说，擅自偷拍他人的肖像后，制作他人的肖像，除了善意收藏或供个人鉴赏之外，即使未将所制作的肖像传播扩散，也可能构成侵害肖像权。第二，擅自使用他人肖像。擅自使用他人肖像指未取得他人同意而呈现他人肖像的行为，包括商业性使用和非商业性使用。非法使用行为主要是指以营利为目的将他人肖像制成画像、照片、图片、塑像、雕像等出售给他人，或用作广告、商标、产品说明书等。第三，擅自公开他人肖像。未经他人同意，在互联网上擅自公布或扩散他人照片，即便没有营利目的，客观上亦造成对肖像权人的精神利益侵害。三、肖像使用存在过错存在过错的肖像使用涉及过失、故意两种状态。过失状态的肖像使用一般指未经肖像权人同意的非商业性使用，对肖像使用导致的损害后果存在认识上的模糊性或不确定性。非商业性使用损害的肖像利益侧重于精神利益，以“情节严重”为认定侵权的标准。情节轻微，未造成严重后果的，一般不判定物质利益的赔偿。故意状态的肖像使用包括商业性使用和非商业性使用。非商业性使用主要体现为人为歪曲使用或张冠李戴并导致肖像所体现的人格利益受损害。案例“女辅警”照片事件2014年3月至2019年4月，江苏省连云港市灌南县一女辅警许某与多名公职人员发生性关系并敲诈勒索370余万元，女辅警后以敲诈勒索罪被判刑。2021年3月，一则与女辅警敲诈勒索案有关的消息在网上流传，引发网民关注与转发，其中的配图“女辅警”照片并非女辅警本人照片，该照片的肖像权人为河南洛阳“90后”女性汪某某，汪某某多次通过个人微博澄清其照片纯属被盗用，后向警方报案，由警方介入调查才得以平息风波。第四节肖像的法定合理使用一、对肖像权的限制：合理使用肖像的制作、使用也一定程度地涉及公共利益。如果在任何情况下制作、使用肖像都需要取得肖像权人同意，则必然不必要地增加成本，甚至会使得某些工作无法顺利开展。《民法典》第一千零二十条专设肖像合理使用规定，即特定情况下的肖像使用可以不经肖像权人同意，且不构成对肖像权的侵害。肖像的合理使用条款是为平衡肖像权人利益与公共利益而作出的权利收缩。（一）个人使用、教学科研使用为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像，属于对肖像的合理使用。个人学习、艺术欣赏使用肖像的正当性以“必要范围内”为条件，超出范围就难以构成真正意义上的个人学习、艺术欣赏。（二）新闻报道不可避免使用新闻报道具有极强的公共利益属性。新闻报道涉及肖像，与集会、庆典、集体活动等公开性事件有关。这些事件具有较强的新闻传播价值，当事人参与到这些事件中时应当意识到有可能被记载或者被公开报道，也就表明一定程度上自愿处分自己的肖像权，即通过行为体现一种默示同意，新闻报道使用肖像并没有违背肖像权人的真实意愿。（三）国家机关依法履行职责使用国家机关依法履行职责系行使公权力的行为，是为了行使行政管理或服务职能，或为了维护社会秩序、保护公众安全、维护国家利益和社会公共利益的需要，在必要情况下个人的肖像利益必须让位于公共利益及国家利益。（四）展示特定公共环境使用特定公共环境是指公众集体使用的场所，如公园、图书馆、活动广场、购物商城等公共场所。它提供休闲、健身、交流、学习和娱乐的场所，满足人们的公共生活、公共文化需求。（五）维护公共利益或肖像权人权益使用除了上述基于公共利益使用肖像的四类情形，肖像的不得已使用还涉及公共利益其他事由，需要一个兜底条款以供司法给予免责使用的合理解释空间。如诉讼当事人在诉讼过程中