（马克思主义基本原理专业论文）现代商事促裁制度研究.pdf

摘要 仲裁是人类在司法外解决民商事争议方式中最古老、最成熟、最广泛的制度。这一 制度之所以备受欢迎，是由其自身的特质所决定的。仲裁具有的契约性，使当事人享有 充分的意思自治权，因此使仲裁具备了诉讼无法比拟的自主、灵活、快捷、经济等优势； 而仲裁蕴涵的司法因素，又使得仲裁裁决具有了同诉讼判决同等的法律效力。随着国际 经济的一体化、全球化，仲裁愈加成为不可或缺的维系经济发展秩序的“定海神针”。 因此，研究现代商事仲裁制度，对经济理论的研究做换位思考，对经济本身的促进和发 展都有不可低估的作用。 除引言外，本文共分九章。 引言部分，在概述仲裁发展阶段的前提下，言简意赅地总结了现代商事仲裁制度研 究的进度，指出了尚需完善的方面，引出写作本文的意义以及试图达到的目的。 第一章是对现代商事仲裁制度的概述。研究现代商事仲裁制度，必得追溯商事仲裁 的起源，界定“商事”的内涵，梳理商事仲裁制度的发展，总结商事仲裁制度的特征及 性质。 第二章对中国商事仲裁与国际商事仲裁立法进行了探讨。首先对中国商事仲裁制度 的建立和发展以国内的经济合同仲裁制度和涉外商事仲裁进行了梳理，进而考察了商事 仲裁立法的国内外现状。为了研究的深度，以瑞典和英国为例对西方国家的商事仲裁进 行了比较研究。 第三章则对现代商事仲裁机构进行了研究。作为运作商事仲裁制度的仲裁机构，有 常设与临时之分。比较细致地考察了国外国家内商事仲裁机构与两家国际性商事仲裁机 构，还对中国的两家享誉世界的涉外仲裁机构进行了考察。 第四章对现代商事仲裁的五项基本原则与五项基本制度进行了阐述。首先以中国仲 裁制度为例对现代商事仲裁的基本原则自愿原则、以事实为根据，以法律为准绳、 独立行使仲裁权、不公开审理、法院支持与监督五项原则进行了研究；接着讨论了仲裁 的四种制度一裁终局制度、仲裁回避制度、仲裁时效制度与仲裁财产保全制度。文 中对原则与制度在进行分析、阐释时，进行了比较深刻地反思，还提出了笔者一己之见， 提出了完善之策。 第五章深入论述了现代商事仲裁协议。从商事仲裁协议的法律特征、种类、形式到 示范仲裁条款、商事仲裁协议效力的认定、失效与处理以及商事仲裁协议的法律适用进 行了深入研究。尤其是对商事仲裁协议法律适用中的“统一论 与“分割论”进行了梳 理与研讨。 第六章对现代商事仲裁的正当程序进行了讨论。首先对商事仲裁当事人的涵义和商 事仲裁程序的参与人进行了界分，研讨了商事仲裁代理人参与仲裁的注意事项，比较深 入地述及了商事仲裁的申请、受理、答辩以及反请求诸环节的诸多程序注意事项。 第七章集中论述了司法对商事仲裁的支持与监督。首先论及中国仲裁司法监督的本 土化过程，其次论述了中国仲裁司法监督的主要方式，接着比较深入地述及到中国撤销 与不予执行仲裁裁决制度的缺陷，最后有针对性地提出了中国撤销与不予执行仲裁裁决 制度的修改与完善。 第八章研究了现代商事仲裁裁决的承认与执行。仲裁裁决只有得到承认与执行，才 使阻却于正常经济秩序外的纠纷得以回归秩序之内。承认与执行既有密切联系，又有区 别。只有承认与执行仲裁裁决，才能实现商事仲裁制度的社会功能，维护当事人合法商 事权益，减轻法院受案负担，维护国家主权，符合发展对外经济贸易的需要。这一部分 中，不仅论及了承认及执行本国商事仲裁裁决的条件，论及了承认及执行外国商事仲裁 裁决的条件，还论及了承认及执行商事仲裁裁决的程序。 第九章在前面各章的基础上讨论了中国商事仲裁制度的发展趋势。首先揭示了中国 商事仲裁制度存在的主要问题，然后有针对性地分析了中国商事仲裁制度存在问题的原 因，顺理成章地得出了中国现行仲裁制度改革与完善之基本思路，最后以中国商事仲裁 制度改革的价值目标结束。 关键词：商事仲裁；制度研究；修改与完善 a b s t r a c t a r b i t r a t i o ni st h eo l d e s t ，t h em o s tm a t u r ea n dt h ee x t e n s i v e l yu s e dd i s p u t e ss e t t l e m e n t s y s t e mi ns o l v i n g c i v i la n dc o m m e r c i a lm a t t e r s t h er e a s o nw h yt h i ss y s t e mi sh i g h l yp r a i s e d a n dw e l c o m e di st h a ti to w n ss p e c i a lc h a r a c t e r s d u et oi t sc o n t r a c t u a ln a t u r e ，a r b i t r a t i o n m a k e st h ep a r t i e se n j o yf u l la u t o n o m y c o m p a r e d 谢t hl i t i g a t i o n ，a r b i t r a t i o no w n ss o m e i m p o r t a n tc h a r a c t e r s ，w h i c hl i t i g a t i o nd o e s n th a v e ，s u c ha si n d e p e n d e n c e ，f l e x i b i l i t y , e f f i c i e n c y , a n ds oo n h o w e v e r , d u e t oi t sj u d i c i a lf a c t o r s ，a r b i t r a t i o nh a st h es a m el e g a le f f e c t w i t hl i t i g a t i o nj u d g m e n t s w i t ht h ei n t e g r a t i o na n dg l o b a l i z a t i o no fi n t e r n a t i o n a le c o n o m y , a r b i t r a t i o nh a sb e c o m ei n c r e a s i n g l yi n d i s p e n s a b l ei nm a i n t a i n i n ge c o n o m i cd e v e l o p m e n t t h e r e f o r e ，s t u d y i n gm o d e ma r b i t r a t i o ns y s t e mw i l lm a k eap o w e r f u li m p r e s s i o no nt h e d e v e l o p m e n t a n dp r o m o t i o no fe c o n o m y , a sw e l la st h ee c o n o m i ct h e o r yo fe m p a t h y i na d d i t i o nt ot h ei n t r o d u c t i o n , t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t on i n ec h a p t e r s i nt h ei n t r o d u c t i o n , t h i sp a p e ro u t l i n e st h ed e v e l o p m e n to fm o d e mc o m m e r c i a l a r b i t r a t i o n ，b r i e f l ya n dc o n c i s e l ys u m m a r i z e st h es t u d y i n gp r o c e s so fm o d e m c o m m e r c i a l a r b i t r a t i o ns y s t e m ，p o i n t so u tt h ea s p e c t so fm o d e mc o m m e r c i a la r b i t r a t i o ns y s t e mw h i c h n e e dt ob ei m p r o v e d a n dd r a w sf o n l lt h es i g n i f i c a n c eo fw r i t i n gt h i sp a p e r ，a sw e l la st h e g o a l so ft h i sp a p e r c h a p t e rio u t l i n e sm o d e mc o m m e r c i a la r b i t r a t i o ns y s t e m i no r d e rt os t u d ym o d e m c o m m e r c i a la r b i t r a t i o ns y s t e m ，w eh a v et om o v et r a c et h eo r i g i no fc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ， d e f i n i t et h ec o n n o t a t i o no f c o m m e r c i a l ，o r g a n i z et h ed e v e l o p m e n to fc o m m e r c i a l a r b i t r a t i o ns y s t e m ，a n ds u mu pt h ec h a r a c t e r i s t i c sa n dn a t u r eo fc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n s y s t e m c h a p t e ri id i s c u s s e s c h i n a sc o m m e r c i a la r b i t r a t i o na n di n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a l a r b i t r a t i o n f i r s to fa l l ，t h i sp a p e rd i v i d e sc h i n a sc o m m e r c i a la r b i t r a t i o ns y s t e mi n t ot w o p a r t s ：d o m e s t i ce c o n o m i cc o n t r a c t u a la r b i t r a t i o ns y s t e ma n df o r e i g n - r e l a t e d c o m m e r c i a l a r b i t r a t i o ns y s t e m f r o mt h i sp e r s p e c t i v e ，t h ep a p e rm a r s h a l se s t a b l i s h m e n ta n dd e v e l o p m e n t o fc h i n a sc o m m e r c i a la r b i t r a t i o ns y s t e m ，a n di n s p e c t st h ep r e s e n ts t a t u so fd o m e s t i ca n d o v e r s e a sc o m m e r c i a la r b i t r a t i o nl e g i s l a t i o n c o n s i d e r i n gt h ed e p t ho fs t u d y , t h ep a p e r c o m p a r a t i v e l ys t u d i e sw e s t e r nc o u n t r i e s c o m m e r c i a la r b i t r a t i o nl a w s ，t a k i n gs w e d e na n d t h e u n i t e dk i n g d o mf o re x a m p l e s u c hk i n d so fc o m p a r i s o n sa r ei n d i s p e n s a b l e c h a p t e r s t u d i e st h em o d e mc o m m e r c i a la r b i t r a t i o ni n s t i t u t i o n s a s i n s t i t u t i o n s o p e r a t i n gc o m m e r c i a la r b i t r a t i o ns y s t e m ，t h e yh a v et w of o r m s ：p e r m a n e n ta n dt e m p o r a r y t h i s p a p e rm a k e s as u r v e yo ff o r e i g nc o m m e r c i a la r b i t r a t i o ni n s t i t u t i o n sa n dt w o i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o na g e n c i e s ，a sw e l la sc h i n a st w ow o r l d r e n o w n e df o r e i g n i i i a r b i t r a li n s t i t u t i o n s c h a p t e r e x p o u n d sf i v e b a s i cp r i n c i p l e sa n df i v eb a s i cs y s t e mo fm o d e m c o “h n e r c i a la r b i t r a t i o ns y s t e m f i r s t l y , t a k i n gc h i n af o re x a m p l e ，t h i sp a p e rs t u d i e sf i v e p r i n c i p l e so fm o d e mc o m m e r c i a ls y s t e m ，n a m e l yt h ep r i n c i p l eo f v o l u n t a r y , o nt h eb a s i so f f a c t s a n dw i t ht h el a wp r o v i d i n gt h ec r i t e r i o n , t h ei n d e p e n d e n te x e r c i s eo ft h er i g h tt o a r b i t r a t i o n ，n o n 。p u b l i ct r i a l ，a n dt h es u p p o r to fs u p e r v i s i o no fc o u r t b e s i d e s ，t h i sc h a p t e r d i s c u s s e sf o u rs y s t e m so fa r b i t r a t i o n a r b i t r a t i o nc h a l l e n g es y s t e m ，f i n a ls y s t e mo f a r b i t r a t i o n ，t h es y s t e mo fa r b i t r a t i o n sp r e s c r i p t i o n ，a n dp r e s e r v a t i o no fp r o p e r t yi na r b i t r a t i o n w h e na n a l y z i n ga n de x p o u n d i n gt h ep r i n c i p l e sa n ds y s t e m so fa r b i t r a t i o n ，t h ea u t h o r a l s op u t f o r w a r dh i so w nv i e wf o rh o wt oi m p r o v et h ea r b i t r a t i o ns y s t e m c h a p t e rv dis u s e st h ef o u n d a t i o no fm o d e mc o m m e r c i a la r b i t r a t i o ns y s t e m ：t h e a r b i t r a t i o na g r e e m e n t t h i sp a p e rm a k e sa ni n t e n s i v es t u d yo fa r b i t r a t i o na g r e e m e n t sl e g a l c h a r a c t e r i s t i c s ，t y p e s ，m o d e la r b i t r a t i o nc l a u s e s ，t h ei d e n t i f i c a t i o n ，t h ei n v a l i d a t i o n ，a n dt h e d i s p o s a lo fa g r e e m e n t ，sl e g a le f f e c t ，a n dt h el a wa p p l i c a t i o n t ot h ea r b i t r a t i o na g r e e m e n t t h e p a p e r , e s p e c i a l l y , p a y sg r e a ta t t e n t i o nt oc a r d i n g u n i f i c a t i o n st h e o r y a n d “s e g m e n t a t i o n t h e o r y ”i nc o m m e r c i a la r b i t r a t i o na g r e e m e n t ，w i t hj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o na n dd e m o n s t r a t i o n t oe x p l a i ni t c h a p t e rv id i s c u s s e st h ed u ep r o c e s so fm o d e m c o m m e r c i a la r b i t r a t i o n f i r s t l yo fa l l ， t h ep a p e rd e f i n i t e st h ep a r t i e so fc o m m e r c i a la r b i t r a t i o na n dp a r t i c i p a n t s o fc o m m e r c i a l a r b i t r a t i o np r o c e s s ，s t u d i e st h ed o sa n dd o n to fc o m m e r c i a la r b i t r a t i o na g e n c i e s ，i n t e n s i v e l y e l a b o r a t et h ep r o c e d u r e so fc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n , s u c ha st h ea p p l i c a t i o n ，t h ea c c e p t a n c e ， t h er e s p o n s e ，t h ec o u n t e r c l a i ma n do t h e r s c h a p t e rv i id i s c o u r s e sc o m m e r c i a l a r b i t r a t i o n sj u d i c i a ls u p p o r ta n ds u p e r v i s i o n f i r s t l y , t h ep a p e rd e m o n s t r a t e st h el o c a l i z a t i o np r o c e s so fa r b i t r a t i o n sj u d i c i a ls u p e r v i s i o n s e c o n d l y ， t h ep a p e rp o i n t so u tt h ed e f e c t so fo u rc o u n t r y ss y s t e m sf o rr e f u s i n gt oe x e c u t ea r b i t r a t i o n a w a r d sa n dc a n c e l l i n ga r b i t r a t i o na w a r d s f i n a l l y , t h i sp a p e rp u t sf o r w a r ds t e p s t oa m e n da n d i m p r o v et h e s ed e f e c t s c h a p t e rv i i ie x a m i n e s t h er e c o g n i t i o na n de n f o r c e m e n to fm o d e mc o m m e r c i a l 锄b i t r a t i o na w a r d s o n l yw h e nt h ea r b i t r a t i o na w a r d sa r er e c o g n i z e da n de n f o r c e d ，c a r lt h e d i s p u t e sb es e t t l e di nt h en o r m a le c o n o m i co r d e r w em u s tu n d e r s t a n dt h ed i f f e r e n c e sa n d i n t e r c o n n e c t i o n sb e t w e e nr e c o g n i t i o na n de n f o r c e m e n t o n l yr e c o g n i t i o na n d e n f o r c e m e n to f a r b i t r a _ t i o na w a r d sc a l la c h i e v es o c i a lf u n c t i o n so fc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n , m a i n t a i nt h e l e g i t i m a t ec o m m e r c i a li n t e r e s t so f t h ep a r t i e s ，r e d u c et h eb u r d e no fc o u r t s ，s a f e g u a r dn a t i o n a l s o v e r e i g n t y , a n ds a t i s f yt h en e e do ff o r e i g n t r a d e t h i sc h a p t e r ，n o to n l yr e f e r st ot h e c o n d i t i o n - so fr e c o g n i z i n ga n de n f o r c i n gd o m e s t i c a n do v e r s e a sc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n a w a r d s ，b u ta l s or e f e r st ot h ep r o c e d u r e so fr e c o g n i t i o na n d e n f o r c e m e n t c h a p t e ri x o nt h eb a s i s o fp r e v i o u sc h a p t e r s ，c o n c l u d e st h e t r e n do fc h i n a s t v c o i n t o e r c i a la r b i t r a t i o nd e v e l o p m e n t f i r s to fa l l ，t h ep a p e rr e v e a l st h ee x i s t i n gp r o b l e m si n c h i l l a ，sc o m m e r c i a la r b i t r a t i o ns y s t e m ，a n a l y z e st h er e a s o n so f t h e s ep r o b l e m sp a i n s t a k i n g l y , a n dt h e nu n d o u b t e d l yg e t st h eb a s i ci d e a so fr e f o r m i n ga n di m p r o v i n gc u r r e n ts i t u a t i o n , f i n a l l ye m p h a s i z e st h ev a l u et a r g e to f c h i n a sa r b i t r a t i o ns y s t e m k e yw o r d s ：c o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ；s y s t e ms t u d y ；a m e n d m e n t a n di m p r o v e m e n t v 独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师指导下独立进行研究工作 所取得的成果。据我所知，除了特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果。对本人的研究做出重要贡献的个人和集 体，均己在文中作了明确的说明。本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：纠c 可钆日期： 学位论文使用授权书 本学位论文作者完全了解东北师范大学有关保留、使用学位论文的规定， 即：东：i i 二n 范大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和 电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权东北师范大学可以将学位论文的全 部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其它复制手段 保存、汇编本学位论文。 ( 保密的学位论 学位论文作者签 日 学位论文作 工作单位： 通讯地址： 权书) 指导教师签名： 日 期： 电话：凹! 二堕哆彦五 邮编：乒竺尘 东北师范大学博士学位论文 己l言 丁i 口 仲裁在其漫长的发展过程中，经历了由纯民间性的自救方法，发展到被国家承认并 加以规定的解决争议的一种法律制度；由靠道德规范和舆论力量维系，发展到靠国家强 制力保障其推行；由解决国内的民商事争议，发展到解决国际间的民商事争议、海事争 议和国家争端，可谓历史悠久，历久弥新。 在中国，中华人民共和国仲裁法已实施1 4 年，应当说，中国仲裁制度的发展 取得了重要成就，一批仲裁机构逐渐形成了自己的仲裁特色、仲裁理念与运作模式，仲 裁开始进入了规模化、专业化发展的阶段。尤其可喜的是，仲裁理论的研究也方兴未艾、 渐成蓬勃之势。特别是近年来，一大批论著以其视角新颖、视域广阔、论题独到、研发 深入而引人瞩目。但毋庸讳言，中国在现代商事仲裁制度研究方面，无论从理论的体系 化还是实证研究方面，不尽人意。主要表现在，研究国际民商事仲裁的较多，但结合中 国商事仲裁制度做深入研究的偏少；就仲裁专项问题研究的居多，对中国仲裁尤其是商 事仲裁做宏观把握和建构的偏少；对仲裁一般理论研究的居多，对以现代商事仲裁理念 引导下研究商事仲裁发展路径的研究很少；对商事仲裁制度做普泛研究的居多，对中国 商事仲裁制度从国际、国内两方面做实证研究的偏少，且深度尚欠。尤其是，结合中国 经济发展研究仲裁如何促进经济发展，或者为经济的发展在解纷机制方面提供了怎样的 程序保障方面显然不足。基于此，本文首先旨在做既有理念导引又有实证分析，即将这 两方面结合起来，试图提升和开掘中国商事仲裁研究的深度与广度，并使之体系化；其 次，选取现代商事仲裁的核心问题，既有宏观架构，又有小心求证的研究，为中国现代 仲裁立法提供了全新的参照图景，同时为现代商事仲裁提供多方位的启示，为仲裁的理 论研究开拓新的疆域。尤其是，为完善中国商事仲裁制度提供一个可资参考和有一定借 鉴意义的版本，为当下和中国未来的商事仲裁制度，提出可行性方略。 东北师范大学博士学位论文 第一章现代商事仲裁制度概论 一、现代商事仲裁的起源与发展 ( 一) 商事仲裁的起源 要严格稽考仲裁以及商事仲裁确切的起源年代，已不可能。这不仅缘于仲裁本身的 逐步成型，亦因史料的久远而难以考证。这种情形，正如恩格斯在著名的反杜林论 中所指出的：“绝对真理、理性和正义在每个学派的创始人那里又是各不相同的；而因 为在每个学派的创始人那里，绝对真理、理性和正义的独特形式又是由他的主观理解、 生活条件、知识水平和思维发展程度所决定的”但是仲裁源于古老的年代，具有悠久的 历史已是仲裁学界的共识，且以商事仲裁为肇始。 学界一般认为，仲裁未形成制度之前，远在奴隶制的古希腊罗马商业贸易发展时期， 就已开始用仲裁解决纠纷。因为随着商品经济的初步产生，古罗马以自由民集会的方 式审理和解决纠纷的制度已存在着仲裁的萌芽，因这种公众集会对纠纷的管辖权“取决 于当事人双方的同意。公众集会的程序必须在当事人双方之间假设和促成一种充分程度 的信任，以便使集会制度得以运作，就像依靠保证、宣誓和人质制度的家庭之间或氏族 之间的谈判程序也必须假设和促成这种程度的相互信任一样。” 证据便是制定于公元前 4 5 1 年公元前4 5 0 年，颁布于公于前4 4 9 年著名的十二铜表法。这是罗马第一部成 文法，它总结了前一段的习惯法，并为以后罗马法的发展奠定基础。原文虽未能保存下 来，但主要内容散存于古典作家的著作之中，涉及土地占有、债务、家庭、继承和诉讼、 仲裁等方面。其中，第二表规定：审理之日，如遇仲裁员患重病，则应延期。第七表规 定：土地疆界发生争执时。由长官委任仲裁员三人解决之。第九表规定：经长官委任的 仲裁员，在执行职务中收受贿赂的，处死刑。第十二表中规定：凡以不诚实的方法取得 物的占有的，由长官委任仲裁员三人处理之。如占有人败诉，应返还所得的孳息的双倍。 在古罗马民法大全“论告示”第二篇中，记载有保罗的名言：“为解决争议，正如可 以进行诉讼一样，也可以仲裁。”在仲裁的情况下，被告可以通过执行裁决而免受处罚。 仲裁真正作为一种法律制度得以确立是在中世纪。1 3 、1 4 世纪意大利各城邦国林立， 国家之间贸易往来，出现了国际性商事仲裁的萌芽。公元1 3 4 7 年，英国的一部年鉴中就 有了关于仲裁的记载。1 4 世纪中叶，瑞典的某些地方法典中也承认仲裁是解决纠纷的合 法方式。与此同时，地中海各港口所采用的海事法典中亦有关于以仲裁方法解决争 议的记载。1 6 世纪至1 7 世纪，英国东印度公司的章程中，就已订有解决公司成员之间发 生争议的仲裁条款。1 6 9 7 年，英国议会正式承认了仲裁制度，产生了第一个仲裁法案， 恩格斯反杜林论码克思恩格斯选集第3 卷北京：人民出版社，1 9 7 2 5 9 。黄进，徐前权，宋连斌编著的仲裁法学和姜宪明、李乾贵主编的中困仲裁法学，均采此说。 美】伯尔曼法律与革命【m 】贺卫方等译北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 6 6 6 2 东北师范大学博士学位论文 并在长期实践的基础上，于1 8 8 9 年制定了第一部仲裁的专门法律仲裁法，1 8 9 2 年成 立了“伦敦仲裁院”。世界许多国家也都从1 9 世纪初起，或通过专门立法，或通过在民事 诉讼法典中专章规定仲裁制度的方式，先后制定了仲裁法规。如1 8 8 7 年，瑞典制定了第 一部仲裁法令，1 9 1 7 年成立了斯德哥尔摩商会仲裁院，1 9 2 9 年制定了瑞典仲裁法； 法国1 8 0 7 年、德国1 8 7 7 年、日本1 8 9 0 年的民事诉讼法中，都有关于仲裁的规定。 可见，商事仲裁制度发展是逐步发展起来的。在逐步发展过程中，而优胜劣汰的竞 争机制起到了重要作用。“竞争这种优胜劣汰的根本属性，使得它既是一种激励机制， 又是一种淘汰机制。在某种意义上可以说，竞争是社会进步之母。 仲裁的发展也 不例外。 ( 二) 对仲裁中的“商事9 9 的界定 “商事”因为是本论文中的关键词，因之有必要对此加以界定。我们知道，著名的 纽约公约中并没有对“商事”一词作出精准的诠释与界定，其意旨在使拥有保留权的 缔约国可以根据自己的法律界定“商事”的范围。 联合国于1 9 8 5 年颁行的国际商事仲裁示范法，利用脚注解释的方式向各国的立 法和司法机关提供了有益的指导，即将“商事”并不限于狭义上的商业活动，而是包括买 卖、代理、租赁、建造工厂、咨询、工程、许可证交易、投资、银行、保险、项目开发、 合营和其他形式的工商业合作、货运或旅客运输等起因于商事性质合同或非合同关系的 一切事务。 中国1 9 8 6 年加入纽约公约时对“商事”作了保留声明。根据最高人民法院1 9 8 7 年4 月1 日发布的关于执行中国加入的 的通知，与货物 买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自 然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运 输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权等有关的契约性和非契约性争议皆属于 “商事”性质的争议，但外国投资者与东道国政府之间的争端除外。中国在其后包括1 9 9 1 年民事诉讼法和1 9 9 5 年仲裁法等正式的相关立法中，采用的不是“商事”而是“涉 外经济贸易、运输和海事”的用语。但是，在中国的仲裁实践中，“涉外经济贸易、运 输和海事”的含义亦如以上最高人民法院关于“商事”司法解释一样宽泛。因此，中国现 行法律及司法实践对“商事”范围的认定，与世界上多数国家是很接近的。 不过，很多发达国家的学者持更广义的观点，认为商事仲裁不仅是指纯私人之间所 有货物、服务、知识产权和其他财产等经济交易争议的仲裁，而且还包括私人与政府或 国际组织之间跨界经济交易争议的仲裁，比如，根据1 9 6 5 年关于解决国家和他国国民 之间投资争端的公约建立的“国际投资争端解决心”( i c s i d ) 管辖下的大部分争议。这些 学者只是将政府或国际组织之间在国际公法下争议的仲裁排除在商事仲裁的范围之外。 持上述观点的学者认为，政府或国际组织等国际公共实体日益经常地卷入国际贸易，交 国胡胜德，金喜在对竞争与合作关系的辩证思考 j 】当代经济研究2 0 0 3 ( 5 ) ：3 4 圆参见国际商事仲裁示范法。 2 0 0 7 年中困新修订的民事诉讼法对这部分未作修改。 3 东北师范大学博士学位论文 易中的另一方当事人可能不知道其公法地位，且其公法地位并不总是影响他们所参与的 合同和任何国际仲裁所适用的规则。 ( 三) 商事仲裁制度的发展 1 9 世纪末2 0 世纪初，仲裁制度已普及于世界各国，进入现代商事仲裁时期。不但各 国普遍制定了仲裁法，采用仲裁方式解决争议，而且仲裁也得到了国际社会的普遍认同， 出现了国际性的仲裁立法。如1 9 2 3 年，在日内瓦由国际联盟主持，签订了仲裁条款议 定书。1 9 2 7 年，又在国际联盟的主持下缔结了第一个有关执行外国仲裁裁决的公约。 还出现了国际性仲裁机构，女【1 1 9 3 2 年设立了国际商会仲裁院( i c c a ) ，成为一个处理国际 性商事争议的常设机构。 国际经济贸易的发展，促使仲裁制度得到了更大的发展，前述两个日内瓦公约已不 能满足其要求。1 9 5 8 年6 月1 0 日，在联合国主持下于纽约订立了承认与执行外国仲裁 裁决公约( 即纽约公约) ，这是目前世界上关于执行外国仲裁裁决的主要国际公 约。国际社会还为解决各国与其他国家国民之间的私人投资争议的合理性，于1 9 6 5 年在 华盛顿通过了关于解决各国和其他国家的国民之间投资争端公约建立了“解决投资 争端国际中心”( i c s i d ) 。另外，世界知识产权组织( w 口o ) 制定了世界知识产权组织仲 裁中心仲裁规则。1 9 8 5 年，联合国国际贸易法委员会主持制定了国际商事仲裁示范 法，推动了各国仲裁立法的统一。 与此同时，由于各国越来越认识到仲裁制度的强大的生命力与适用性，在联合国上 述影响下，各国也出现了一个前所未有的仲裁立法与修订工作的高潮。如美、英、法、 德、日、韩以及一些拉美、非洲国家纷纷加入这一修订或立法工作。由此可见，仲裁制 度正以其本身的特质和魅力越来越受到人类的共同青睐，日益发展成为解决国内、国际 民商事、海事纠纷甚至国际争端的不可替代的方式，且适用范围日趋广泛，究其深刻的 根源，是由仲裁是一种解纷的法律质性所决定的。诚如马克思所指出的：“法律是肯定 的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个 别人的任性的性质。”而使仲裁解纷方式的普遍化，是由贸易自由范围的世界化所导致 的，“因为它使每个文明国家以及这些国家中的每一个人的需要的满足都依赖于整个世 界，因为它消灭了以往自然形成的各国的孤立状态。 固 二、现代商事仲裁发展的特征及商事仲裁机构的性质 ( 一) 商事仲裁发展的三个阶段及特征 1 由纯民间性自救的解决商事争议的方法，发展为被国家所承认或者规定的解决 商事争议的一种法律制度。 2 由靠原初的道德规范和舆论力量维系，发展到靠国家强制力保障其推行。 3 由解决国内的民商事争议，发展到解决国际间民商事争议、海事争议和国家争 参见张圣翠陶际商事仲裁强行规则研究【m j 匕京：北京大学出版社，2 0 0 7 3 _ 4 国马克思关于出版自由和公布等级会议记录的辩论 m 】马克思思格斯全集1 8 4 2 ，1 ：7 1 。 马克思，恩格斯费尔巴哈 m 马克思恩格斯选集第1 卷北京：人民出版社，1 9 7 2 6 7 4 东北师范大学博士学位论文 端。 综上可见，商事仲裁萌芽于人类的原始社会，起源于古希腊古罗马，确立制度于英 国、瑞典等欧洲国家，继而普及于全世界，且渐趋统一于国际化。 ( 二) 商事仲裁机构的性质 1 从本质上讲，商事仲裁机构具有民间性 虽然商事仲裁是一种法律认可的，对当事人在商事活动中产生的法律争议进行审 理，并且可以作出裁决的争议解决方式，具有“准司法”的功能，但商事仲裁的前提主要 还是当事人的自愿，没有任何国家的强制性因素，因此，商事仲裁的本质属性是民间性。 组织、主持进行商事仲裁的机构，即商事仲裁机构也不可能是国家机关，其管辖权完全 依赖于争议双方当事人自愿达成的有效的仲裁协议，没有任何强制的意义。与之相对应 的商事诉讼也是法定的一种争议解决方式，但它在性质上完全不同于商事仲裁，它具有 完全的强制性和国家司法的性质。因为法院是进行商事诉讼的国家机构，白始至终都是 国家通过立法赋予审判权力的机构，即国家审判机构，其管辖权主要来源于法律规定， 不完全以当事人的意志为转移，具有完全的强制性。 追本溯源，商事仲裁机构的民间性与商事仲裁的发展历史密切相关。早在古罗马时 期，人们就开始采用一种灵活、高效、便捷的方式来解决他们在商品交换过程中所产生 的争议，这种解决商事争议的方式就是商事仲裁。从古罗马的十二铜表法开始到1 9 世纪中期，商事仲裁完全是一种民间性的争议解决方式。当事人依照自己的意愿选择仲 裁方式和仲裁员，仲裁裁决的履行靠当事人的自觉。直到1 9 世纪中期以后，随着商事关 系的发展，西方各国顺应时代的要求，纷纷制定商事仲裁立法，将商事仲裁纳入法制的 轨道，赋予了法律上的意义，商事仲裁在本质上发生了变化，它由一种完全的民间解决 商事争议的方式变成了一种全新的法律解决争议的方式，仲裁具有了准司法的性质。但 世界各国的商事仲裁立法和国际社会的国际商事仲裁立法，同时又都尽可能地保留和发 展了商事仲裁作为一种争议解决方式本身所具有的优势，即在赋予商事仲裁裁决强制执 行力的同时，给予当事人高度的自主性和灵活性，充分保留了商事仲裁的民间性特征。 而且，绝大多数国家的商事仲裁立法还非常明确地将商事仲裁机构规定为民间性团体。 因为商事仲裁机构的民间性能够在很大的程度上保持和发展商事仲裁灵活、高效、便捷、 经济的优势，同时最大限度地保证商事仲裁的公正性和独立性，使商事仲裁不受国家政 策的支配和干预。国际上著名的商事仲裁机构，如伦敦国际仲裁院、瑞士苏黎世商会仲 裁院、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院、美国仲裁协会等都具有鲜明的民间性，独立于政府 和法院，依靠公正和效率赢得声誉。 由于在中国各商事仲裁机构的组建过程中，有关政府机关发挥了主导作用，从而使 得依靠行政力量重