养老服务劳动法律法规 劳动合同的解除

《老年法律法规与标准》学习单元十一养老服务劳动法律法规单元导读随着老龄化社会的来临，“老有所养”正成为越来越迫切的社会问题。国家“十三五”规划明确提出要建立以居家为基础、社区为依托、机构为补充的多层次养老服务体系。作为补充的机构养老模式将为越来越多的老人所接受，机构与居家、社区养老服务一体化将成为必然趋势，民办民营养老机构也将成为养老机构的发展主体。养老机构在为国家的养老产业做出贡献的同时，应当依法从业，规范管理。依法从业的一个重点是依法用工，而依法用工首先就是要依据《劳动法》、《劳动合同法》等法律法规，与劳动者签订劳动合同，确立双方的劳动关系，明确双方权利和义务的协议。学习目标1.知识目标熟悉我国劳动合同的法律与政策规定掌握劳动合同签订的一般程序和具体步骤掌握养老机构和劳动者在劳动合同履行中的义务掌握劳动合同的变更与解除的法律规定2.技能目标能够协助养老机构和劳动者依法签订劳动合同能够协助养老机构和劳动者依法履行、变更劳动合同能够协助养老机构和劳动者依法解除劳动合同3.素质目标培养依法从业、依法用工的法律意识正确认识劳动者与用人单位之间的关系学习情境：宋某是一家养老服务公司的会计。一天上班时，她擅自溜出公司，到自由市场去买水果。被公司人力资源部经理发现，口头对其进行了批评警告。一周后的一天，宋某又在上班时，偷偷跑到外面去逛商场，不幸被公司副总经理遇见，当场抓了个现行。

模块三劳动合同的解除

针对宋某这两次违反劳动纪律的行为，公司根据企业内部的《员工守则》：“上班时间内逛商店(场)、买东西的行为，属于乙类过失……对犯乙类过失者，第一次书面警告后，第二次再犯立即解除劳动合同”的规定，做出了与宋某解除劳动合同的决定。宋某不服，认为：公司并没给过她书面警告，所以，不能直接解除劳动合同。公司则认为：宋某两次违纪的事实清楚，证据确凿。虽然，公司对她的第一次乙类过失，没有书面警告，而是口头警告，那也只是公司处理程序上的小问题，并不能影响对她两次违纪行为的认定和给予她解除劳动合同的处理。情境分析：劳动者与用人单位在履行劳动合同的过程中，双方当事人不仅要受劳动法律法规和劳动合同的调整，而且还要共同遵守企业内部的规章制度(包括《员工守则》)；如果，这种规章制度不违背劳动法律法规的义务性规范和劳动合同的约定条款，那么，它对双方当事人都具有约束力。一、劳动合同的解除定义1.定义：劳动合同的解除，是指在劳动合同期满之前终止劳动合同关系的法律行为。2.特征：A劳动合同解除须以存在有效的劳动合同为前提。无效劳动合同从订立时起就没有法律约束力，不存在解除的问题。B劳动合同解除可以是单方法律行为，也可以是双方法律行为。C劳动合同的解除只对未履行部分发生效力，不溯及既往。二、劳动合同的解除类型解除劳动合同的类型（1）合意解除【第三十六条】（2）单方解除员工单方解除权预告解除【第三十七条】即时解除【第三十八条】用人单位单方解除权过错性解除【第三十九条】非过错解除【第四十条】裁员【第四十一条】三、合意解除《劳动合同法》第36条规定：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。”1.条件：一是双方自愿；二是平等协商；三是不得损害第三方利益。2.补偿金问题：劳动者提出的，不需支付补偿金；用人单位提出，支付补偿金。经济补偿金支付标准第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

经济补偿金的计算公式经济补偿金的计算公式为:公式1:经济补偿金=工作年限X月工资公式2:经济补偿金=工作年限(最高不超过12年)X当地上年度职工月平均工资3倍案例小刘是某养老服务企业的员工，一天不小心出现了一次违纪行为，但是情况并不严重，并非严重违反劳动纪律。可是他的上司知道小刘的违纪行为后，非常气愤，认为小刘的违纪行为等于是欺骗了自己，于是对人力资源部经理说：“我已经不再信任他了，所以你要解除他的劳动合同。”但是接照企业的内部制度规定，对小刘的行为只能给一个警告，不能解除合同。如果非要解除他的劳动合同，一旦小刘申请仲裁或者诉讼，企业肯定会败诉。于是，人力资源部经理与小刘的上司交涉，小刘的上司说：“反正我不想再要他了，如果不能解除合同，你就安排他到别的部门吧。人力资源部经理说：“别的部门也不要他，要是想解除他的合同，就得给他一点补偿金。”小刘的上司说：“他要是没有过错，我当然会给他补偿金，但是他有过错，我凭什么支付给他补偿金？”人力资源部经理没办法，只好找到小刘，跟他协商：“你有过错，我们必须同你解除劳动合同，并且不会给你补偿金。”小刘说：“我虽有过错，但是不够解除合同的条件，你就不能解除，否则就必须支付给我补偿金。”于是，出现了僵局。为了尽快解决问题，人力资源部经理非常巧妙地给双方做工作——他对小刘的上司说：“小刘虽然有过错，但是不足以解除合同，如果同小刘协商解除，就要支付给他8000元补偿金。我可以同小刘再商量一下，让他少要点。”然后他又对小刘说：“由于你有过错，所以你即使拿补偿金也不应该拿全部的。”结果，双方协商一致，支付小刘一半的补债金，并且签订协议：“双方协议一致解除合同，并由企业支付给小刘一半的补偿金。”分析其实，案例中最后双方签订的协议是有问题的，将来很可能成为小刘状告企业的依据。为了规避这种风险，企业必须与小刘协商好，签订如下协议：“基于小刘提出解除劳动合同，与企业协商后达成协议，企业支付给小刘若干补偿金。”如此一来，就不存在任何风险，因为法律规定，员工提出解除合同的，企业可以不支付任何补偿金。在实际工作中，要注意协商解除合同到底是由谁提出来的，两者的法律责任是不同的。四、单方解除（一）劳动者单方解除权1.预告解除第三十七条规定：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。A、正常情况下(1)提前30日(2)书面形式---辞职报告(3)通知单位人事部门B、试用期内(1)提前3天(2)以书面或口头形式(3)通知单位人事部门劳动者的违约金问题一般：不得约定由劳动者承担的违约金例外：A：是单位出资培训，并且与接受培训的员工约定了服务期，员工在服务期内违约提前离开的，可以设定违约金。B：是劳动者违反竞业限制约定的，可以设定违约金。2、即时解除——单位应当依法支付经济补偿金——（理解：侵害劳动者人身和财产安全的）第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以通知用人单位解除劳动合同:(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;(五)用人单位以欺诈，胁迫、趁人之危的手段使劳动者在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同致使劳动合同无效的。(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。（二）用人单位单方解除权1.过错性解除——（理解：劳动者有过错，无条件随时解除）第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以随时通知劳动者解除劳动合同(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;——证据(二)严重违反用人单位的规章制度的;——法律法规(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;(五)以欺诈、胁迫、趁人之危的手段使用人单位在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同致使劳动合同无效的。(六)被依法追究刑事责任的。2、非过错性解除——单位应依法支付经济补偿金、30日第四十条有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。延伸知识——医疗期以上海为例，医疗期与在本单位的工作年限（非累积工作年限）挂钩，为3-24个月。具体标准如下：在本单位工作第一年，医疗期为3个月，以后每满1年，医疗期增加1个月，但最多不超过24个月，同时医疗期在使用上是累积计算，而不是循环使用习题某民办科研所与技术员周某签订劳动合同，约定由周某承担科研所的一个产品开发项目。开发过程中，由于资金缺乏，项目被迫下马。科研所决定与周某解除劳动关系。对此，该单位法律顾问提供的下列哪一项建议不符合法律规定？A．告知周某当初聘用他的工作岗位已不存在B．至少提前30天向周某发出书面通知C．如周某同意解除劳动合同可与单位签订解约协议，单位支付经济补偿；如周某不同意签订解约协议，单位有权单方解约并不必支付经济补偿3、裁员（经济性裁员）（41条）裁员是指企业的经营状况出现严重困难，不得不用裁员的方式来缓解经济压力的行为。有下列情形之一，需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的，用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（1）依照企业破产法规定进行重整的；（2）生产经营发生严重困难的；（3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。注意：裁减人员时，应当优先留用下列人员：（1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（2）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（3）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。用人单位不得解除劳动合同的情形（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（6）法律、行政法规规定的其他情形。五、用人单位解除合同的法定程序《劳动合同法》第43条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。【案例】小韩出现严重的违纪行为，按照他所在公司内部的规章制度，这种行为是要解除劳动合同的，于是该公司就同小韩解除了劳动合同。但是，小韩很不服气，就到仲裁庭申请仲裁。公司派了律师去应诉，律师出示了充分的证据，来证明小韩确实有严重的违纪行为，这个证据被仲裁员采纳了。之后，公司又出示了规章制度，小韩的行为正好完全吻合制度中关于严重违纪的规定按理说，公司应该胜券在握。没想到峰回路转，就在这个关键的时刻，小韩也请了律师，并出示了一个证据，这个证据非常简单，就是一张纸，上面有几行字，是一个谈话的笔录。小韩聘请了律师后在开庭之前，律师去了小韩的公司，问了工会主席两个问题。第一个问题：“请问您知道小韩被公司解除合同这件事吗？”工会主席回答说：“知道。”第二个问题：“请问您是在哪一天、什么情况下知道这个消息的？”工会主席想了想，说：“在×年×月×日的中午，我去食堂打饭时，看到食堂门口贴了一个布告说小韩因违纪被公司解除劳动合同，于是我就知道了。”律师出示这份笔录就是想证明该公司在解除小韩的劳动合同前，没有将解除的理由告诉工会。上面案例中的公司，最后因处理程序不合法而败诉了。所以，企业在实际操作过程中，要严格安照法律规定去执行。如果企业在解除劳动合同时不规范操作，就构成违法解除合同。用人单位违反《劳动合同法》的规定，解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履于劳动合同的，用人单位应当继续履行。劳动者不要求继续履行劳动合同，或者劳动合同已经不能履行的，用人单位应当按照解除劳动合同经济补偿金的两倍向劳动者支付赔偿金。劳动合同解除后的义务第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。情境反馈：企业在对职工的违纪行为进行处理时，必须适用《员工守则》或规章制度的实体性规定和程序性规定。宋某的两次违纪行为，均属于《员工守则》中规定的乙类过失，但公司对职工的乙类过失应“第一次书面警告”，然后，第二次再犯才能“立即解除劳动合同”。即公司以乙类过失为由，解除与职工的劳动合同时，必须经过书面警告的程序。

程序规定和实体规定密不可分，程序不合法的处理决定本身也是不合法的。本案由于公司对宋某的第一次违纪行为未给予书面警告，第二次违纪行为就不能直接产生解除劳动合同的法律后果。即公司作出的，与宋某解除劳动合同的决定因处理程序不合法，而应予撤销。案例分析单某（化名）是北京某知名养老公司的一名中层管理人员，2002年与公司签订了劳动合同，工作期间工作一直勤勤恳恳，也经常得到同事的好评。2013年7月，公司人力资源部突然接到单某的书面辞职申请，经过多次挽留无效，在辞职手续也没来得及办完的情况下，单某就已经毅然决然地离开了公司。转眼到了2015年2月，单某的家人带着一叠厚厚的药费单据找到公司，告知公司单某已在2014年8月被送进精神病医院治疗，经某精神病专科医院鉴定，单某被诊断为“偏执型精神分裂症”，要求公司为单某办理医疗费用报销手续，并支付单某2014年8月以后的病假工资。

公司认为：单某已经于2013年7月向公司提出了辞职，双方早已解除了劳动关系，此后公司不再承担劳动法律义务，单某发生的医疗费用和生病期间的待遇也不应当由公司承担，所以拒绝了单某家人的要求。2015年3月，单某的家人向北京市朝