论权能的性质与功能

论权能的性质与功能

kompetenz的概念不仅是一个体系纠纷，也是法律人日常工作的利器。其术语变动不居。其他的表述有“授权(Ermue562chtigung)”,以及英语中的“权力(power)”。尽管存在这类术语上的差异,但对于哪些现象应当被描述为一项授权或者———如本文所说的———一项权能的行使(AusübungeinerErmue562chtigungodereinerKompetenz),也存在较为广泛的一致意见。合同的签订、婚姻的缔结,以及一项遗嘱的订立,均是私法上的范例。在公法上,制定法的表决、裁判的宣告,以及一项行政行为的发布,也是被频繁引用的例证。法律人对于它们全都予以充分的信任,而且与这些权能的行使打起交道来通常毫无问题,要说有问题,也仅仅是因为它们属于权能的行使,除此别无原因。然而当他们被追问道“权能是什么”时,则会出现相反的情形。随着人们开始拜读法律理论家已就该主题所撰写的作品,要回答上述问题的难度还会递增。这正是一项法哲学难题的明显标志。某个概念并无———甚至毫无———疑问地遍布于日常生活之中。可是一旦人们着手分析(analysieren)这个概念,一切都显得那么可疑。就此处而言,疑问的主要原因在于,权能这一概念内在地与其他基本法律概念———如规范、效力、义务、主观权利、权威以及自治等概念———联接在一起。对于权能概念的分析因而必然是对整个概念网络的分析,又因为所有这些概念都属于基本的法律概念,所以一种权能理论也就涵盖了一种法律本性理论(einerTheoriederNaturdesRechts)的本质要素。所有这些也就解释了,为什么权能概念牵涉到了如此众多影响卓著的法律理论家。其中一位便是来自丹麦的阿尔夫·罗斯(AlfRoss),20世纪最伟大的法哲学家之一。他的贡献在于,为把握这个一再超脱于理解的概念进行了引人入胜的尝试。本文要追问的正是,罗斯走到了多远,并且是否可能迈出更多的步伐。与权能概念关联着的大量难题,可以被划分为两组。第一组难题涉及的问题是:权能是什么,以及它如何能够区别于其他近似的现象。用一个古老的、但从未过时的术语来讲,它可以被称为权能的“本性难题”(ProblemderNaturderKompetenz)。第二组难题针对的问题则是:权能概念能否被化约为其他概念,尤其是义务的概念(BegriffderVerpflichtung)。这一难题可以被称为“化约难题”(Reduktionsproblem)。而化约难题正是罗斯权能理论中最令人兴趣盎然的部分。尽管如此,我还是会以关于本性难题的一些评论作为开端。如果不清楚罗斯在谈及权能时的所思所想,就根本无法对其化约理论展开富有成效的讨论。我将专注于1968年出版的《指令与规范》(DirectivesandNorms)一书中罗斯权能理论的晚期版本。除此之外,1958年出版的《论法律与正义》(OnLawandJustice)一书中的早期版本也不得不被纳入视野,这不仅是为了深化对其较为近期作品的解释,而且首要的是为了对欧亨尼奥·布列金(EugenioBulygin)的如下命题予以检视,即罗斯在1958年与1968年之间从根本上改变了他对化约的看法。〔1〕一、能源属性(一)．权能能力zraft不仅是在1968年,而且早在1958年,罗斯就提出了一个明确的权能定义。较为近期的定义是:权能乃是一种在法律上得到证立的,通过并依据对相关效果的宣示,从而创制法律规范(或者法律效果)的能力。〔2〕在此,“权能”最接近的种(genusproximum)〔3〕乃是能力(Fue242higkeit,ability)这一概念。能力则是可能性(Möglichkeit)的一个特殊情形。人们据此可以说,罗斯的权能定义建立在一种最具普遍性与基础性的概念之上,即可能性范畴。这应当被称为“可能性命题”(Möglichkeitsthese)。该命题说的是,拥有一项权能意味着拥有某种形式的可能性。(二)《民法典》第32条第4句为受权能的规范概念而设的权能可能性的形式千差万别。罗斯通过三项属性区分(differentiasspecificas)描述了作为可能性的权能具有哪些特别性质。第一项属性区分在于,在法律上得到证立(rechtlichbegründet,“legallyestablished”,1968,130)这一特征。因而作为可能性的权能乃是具有规范性的可能性(normativeMue56eglichkeiten)。这第一项属性区分也就是规范性(Normativitue242t)。在罗斯看来,权能是通过权能规范(Kompetenznormen)而在法律上得到证立的。这就导致了三项难题。第一项难题源于罗斯对规范(Norm)的定义。在罗斯看来,规范的概念包含了效力(Geltung)的概念(1968,79ff.,93)。如果通过一项定义将权能的概念与上述规范的概念联接起来,那么效力的概念也将被包含到权能的概念之中。这将意味着,我们似乎只能谈论得到现行有效规范支撑的权能(Kompetenzen,diesichaufgeltendeNormenstützen),换言之,实际存在的权能(existierendenKompetenzen)。“权能X是不存在的”这一语句似乎包含了一项矛盾,因为根据罗斯的定义,X不可能同时是一项权能且又是不存在的。另一方面,“我们本来应当援引权能X的”这一语句似乎也是无意义的,因为如果X是一项权能,那么根据罗斯的定义,它必然已经具有了效力。然而,前一语句并非自相矛盾,后一语句也绝不是无意义的。因而,将效力的概念包含到权能的概念之中是不恰当的。一项权能应当被理解为一种语义学的实体(semantischeEntitue242t)。他对应着语义学的规范概念(semantischeNormbegriff),〔4〕据此规范乃是一种具有指称的内容(Bedeutungsgehalte),也就是罗斯意义上的指令(Direktiven)(1968,36)。尽管事实上罗斯明确反对将这种语义学概念作为规范概念(Normbegriff)(1968,80),然而与任何其他包含了效力要素的定义相比,语义学的权能概念都能更好地适合于罗斯对权能的刻画,即作为“模态算子”(modality)(1968,118-9)或者作为“表述法律规则之指令性内容的语言学载体”(linguisticvehiclesthroughwhichthedirectivecontentoflegalrulesisexpressed)(1968,134)。这就带来了第一项属性区分中的第二项难题。如果“法律的”(rechtlich,legally)这一性质还应当被保留在该定义中,那么似乎只有法律权能才是可能的。然而这似乎与罗斯本人的理论并不一致。在《指令与规范》第29章中,罗斯指出,权能这一模态算子同样可以在非法律的规范性论述中得到适用。作为例证,他提到了承诺这一制度性行为(1968,135-6)。因此本文建议对前述定义进行三项修改。其一是用“规范性证立”(normativelyestablished)替代“在法律上得到证立”,其二是用“规范”(norm)替代“法律规范”,其三是用“规范性效果”(normativeeffects)替代“法律效果”。那么,法律的、道德的、惯习的权能都表现为规范性权能(normativeKompetenz)的特殊情形。这可以很好地适合于罗斯对权能的刻画,即规范性(“normative”)模态算子(1968,118,135)。人们会问,在罗斯的定义中,究竟有没有必要将权能刻画为一种得到规范性证立的能力。这一特征不是已经包含在了“创制规范(tocreatelaw)”这一特征之中了吗?对这一问题的回答,导致了第一项属性区分中的第三项难题,它对于法律权能的本性具有根本意义。根据一种法律权能的内部概念(internesBegriffderrechtlichenKompetenz),一项权能的实际存在始终以一项证立该项权能的规范为前提。正是这一点,而非其他,通过修正的“规范性证立”特性表达了出来。我们可以称之为“规范性命题”(Normativitue562tsthese)。权能作为具有规范性的可能性,乃是得到规范性证立的可能性,它可以采取当前的法律形式,也可以采取非法律的形式。在此意义上,就其规范性而言,权能具有内在于体系的性质(systeminterneCharakter)。这种规范性并非来自于权能的标的(GegenstandderKompetenz),即罗斯所描述的“创制规范(或者法律效果)”。[后面———译者注]这一条款也许还可以适用于那种只存在创制法律规范的纯粹现实上的可能性或能力的情形(reinfaktischeMue56eglichkeitoderFue562higkeit)。在这种情形中,权能将不再需要得到已经属于该体系的某项规范的支撑。在此意义上它将是外部的。人们会问,外部的权能究竟是不是法律权能。〔5〕我认为,罗斯是对的,当他说道,权能始终要得到那些对它具有构成性的规范之支撑,这意味着,纯粹外部的权能,无论其存在与否,永远都不是法律权能。当然,这一问题只能在此得到确认,而非讨论。它导向了法律秩序的最后基础这一难题,〔6〕即基本规范难题(Grundnormproblem)。在此必须充分强调的是,“规范性”作为这种权能的特别性质,并没有被包含在“创制规范(或者法律效果)”这一定义特征之中,而且,如果人们想获得一个与事实权力明确区分的、规范性的权能概念,那么“规范性”这一性质也就是必须的。(三)法律地位的改变第二项属性区分其实已经在上文中被屡屡提及。罗斯在其定义中谈到创制法律规范(或者法律效果)时针对的就是它[“tocreatelegalnorms(orlegaleffects)”,1968,130]。根据上文的论述,出于普遍化(Verallgemeinerung)的目的,该条款应当被修改为“创制规范(或者规范性效果)”。不过这是无足轻重的。一项令人感兴趣得多的问题是,该条款是否是对权能标的(GegentandderKompetenz)的最佳描述。如果人们想要对权能的标的进行尽可能抽象地界定,人们会说,权能的标的在于对规范性状态〔7〕的改变〔8〕(ÄnderungdernormativenSituation)。规范性状态的改变可以通过两种方式得到描述。根据第一种方式,规范性状态的改变乃是个别规范或者一般规范的改变(ue6acnderungindividuellerodergenerellerNormen),根据第二种方式,则是规范性地位的改变(ÄnderungnormativerPositionen)。〔9〕托尔本·斯帕克(TorbenSpaak)断定,第二条路径会更佳,因为法律地位除了通过规范的改变而改变以外,还有可能通过其他方式得到改变。〔10〕他列举了一系列例证。其中最令人感兴趣的是要约的例子。一项要约本身证立不了任何义务(Verpflichtung),就此而言也证立不了任何个别的责任规范(Pflichtnormen)。尽管如此,要约接收者的法律地位还是发生了变化。他现在所处的地位是,通过对要约作出承诺从而对要约人的义务予以证立。然而这并不是要论证说,地位的概念比规范的概念更为广泛。而仅仅是说,如果人们承认不仅存在责任规范,还存在权能规范,那么人们就必须将个别规范与一般规范的区分既适用于责任规范,也适用于权能规范,俾使规范概念与地位概念达到完全的外延一致性(vollstue242ndigeextensionaleKongruenz)。这就证成了以下命题,即不存在缺乏相应规范的地位,也不存在缺乏相应地位的规范。〔11〕合同法的规范证立了私人自治这项一般权能(PrivatautonomiealseinegenerelleKompetenz)。一项具体的要约则证立了一项个别的或特殊的权能,针对该要约作出的承诺也就造就了一项个别的或特殊的合同义务。无论人们将其描述为个别的或特殊的地位,还是描述为个别的或特殊的权能规范,都不会造成任何实质区别。既然人们将权能的标的描述为规范或者地位都不会造成什么区别,那么罗斯的第二项属性区分就不可能存在错误。人们充其量会说,“(或者法律效果)”这一条款是冗余的。罗斯采用这一条款,似乎是为了确保对于法律状态(rechtlicheSituation)或法律状况(Rechtslage)的所有改变都能被囊括于他的定义之中。譬如,如果将制定法的废止(AufhebungeinesGesetzes)也描述为规范的创制或制定,不会不引起质疑。与此相反,通过法律效果的产生这一概念,它就很容易得到理解。法律效果条款的弊端在于,任何法律状况的变动都是一种法律效果。因此,法律效果条款并非与规范制定条款处于同一层面。它包含了后者,因为它具有更高的抽象程度。如果罗斯的意图就是要明确地将———譬如要约接收者的地位———这些事情涵盖在他的定义之中,那么用地位的概念取代效果的概念,将会更好地表达其意图。总结有关第二项属性区分的全部论述,人们将获得以下表述,即“改变规范与地位”(“tochangenormsandpositions”)。具有改变规范与地位的可能性,意味着能够处分它们(disponieren)。如果人们想要简明扼要地称呼这第二项属性区分的话,那么人们可以就此称之为“处分性”(Dispositivitue242t)。(四)权能行使在不法行为能力、a改归矿的法律意义对罗斯定义的重构导向了这样一种权能定义,即处分规范与地位的、具有规范性的可能性。这足以使权能区别于纯粹的允许(bloßeErlaubnisse)(1968,131),〔12〕但还不足以解决最为重要的划界难题(Abgrenzungsproblem)。该难题源于以下可能性,即某些并不适合被描述为权能行使的行为,却造成了法律状况的改变。这方面的首要例证是,汉斯·凯尔森所说的“不法行为能力”(Deliktsfue242higkeit)。〔13〕该表述指的是,通过某项未经允许的行为或者某项犯罪行为从而改变法律状况的能力。当a对b作出一项未经允许的行为时,双方的法律状况都发生了变化。从此刻开始,a对损害负有了责任,而b则享有了相应的损害赔偿请求权。在刑法上,经由一项犯罪行为,犯罪行为人与检察官的法律关系将发生根本的变化。除了不法行为与犯罪行为的例子以外,近期的文献中还提及了其他领域的例证。约瑟夫·拉兹(JosephRaz)讨论了以下情形,即由于“某人的永久住所从一座城市向另一座城市”的变动,导致“适用各种税收法律与享受各种社会服务”的改变。〔14〕尼尔·麦考密克(NeilMacCormick)则展示了以下情形,即某人在启动消费品的生产时,要为此承担一定的“注意义务”(dutyofcare)。〔15〕所有这些情形,就通过行为改变法律状况而言,与权能的行使是相一致的。尽管如此,未经允许的行为、犯罪行为、住所变更与生产启动(Produktionsaufnahmen)作为一方,与作为另一方的合同与制定法表决等权能行使的典范情形之间,依然存在根本的区别。问题在于,这些区别到底在哪里。在此有三项应予考虑的答复。1.意思条款regemachtsraft第一项答复可以在罗斯的第三项属性区分中找到,即法律状况的改变是“通过并依据对相关效果的宣示(enunciation,Erklßrung)”而发生的。这一表述揭示了权能具有表示的性质或者说表示性(Deklarativitßt)。〔16〕如果人们将罗斯的表述放回它的语境中去解释,那么将很清楚,应当如何理解这第三项属性区分。该语境乃是由第一项属性区分所确定的,即权能要得到法律规范或者法律规则(Rechtsregeln)的证立。这意味着,仅仅是宣示本身,并不能引出法律效果。它之所以引出了相应的法律效果,是因为还存在某些规则,这些规则将引导出符合宣示的法律效果。凯尔森将其描述为:行为的主观意义通过法律秩序转化为了某种客观意义。〔17〕在《论法律与正义》一书中,罗斯在定义权能概念时并没有使用“宣示(enunciation)”这一词汇,而是使用了“处分性表示(dispositivedeclaration)”这一表述。〔18〕处分这一概念与私法上的处分(privateDisposition)〔19〕有关,它被定义如下:一项宣称(pronouncement)通常而言———除非存在特别的无效理由———会造就具有自治性的法律效果,换言之,由处分性意愿(disponentdesires)而造就的法律效果。(1958,222f.)在这一定义中,意思(意愿,Willens,desires)〔20〕的概念扮演着重要角色。意思概念乃是一种心理学上的概念。这就诱发了以下问题,即罗斯在《指令与规范》一书中是否为了表明实质性的变化从而改变了术语,也就是说,他是否从对权能行使的一种心理学理解转换到了一种语言学理解。然而这并非事实。无论在《指令与规范》中,还是在《论法律与正义》中,罗斯都将权能描述为一种“权力的特殊情形”(specialcaseofpower)(1958,166;1968,130),而且在两种情形下他都借助符合意思的(即意愿的)法律效果[gewollte(desired)Rechtswirkungen]这一概念来定义与“权力”相关的概念:权力存在于当某人能够通过其行为带来(1958,166:造成某种)意愿的法律效果之时(1968,130)。由于权能应当是法律权力(Rechtsmacht,power)的特殊情形,该定义中的意愿条款(desire-Klausel)同样可以适用于权能。〔21〕没有迹象表明有任何变动。前已述及,宣示本身尚不足以引导出法律效果。言语行为(Sprechakt)的力量端赖于规则,并以规则为基础。这乃是权能的客观维度。意思条款(Willensklausel)则为权能增添了一种主观维度。权能之所以要符合规则地(regelmue242ßig)〔22〕行使,乃是因为法律效果是符合意思的或被意图的(gewolltoderintendiert)。因此,罗斯的第三项属性区分可以被称为言语行为的规则与意图之联接(VerbindungvonRegelundIntentionimSprechakt)。这就接近于麦考密克关于权能的祈求式定义(Anrufungs-oderInvokationsdefinitionderKompetenz)。根据该定义,权能———麦考密克使用的是“权力”(power)———源自一项规则的授予,且惟有以祈求这项规则作为(实际的或者推定的,actualorimputed)意图去实施一项行为,才能满足该规则的前提条件。〔23〕罗斯所说的宣示应当被解释为一项依据双重意图而行使的言语行为(einSprechakt,dermitzweiIntentionenausgeführtwird),而根据麦考密克的观点,这对于祈求一项规则来说是必须的。其中第一层意图在于,法律效果是被意图的(无论是实际的还是推定的意图)。这层意图可以被理解为罗斯的意思条款。第二层意图则是,言语行为的接收者们(Adressaten)意识到,该行为将根据第一层意图去行使。在此意义上,权能的行使乃是一项公开行为(öffentlicherAkt)。公众(Publikum)必须最起码由一个接收者构成。罗斯并没有将这种双重意图的必要性明确地表达出来。但这隐含在了“通过并依据对相关效果的宣示”(1968,130)这一表述之中。在此,宣示意味着应当面向公众言说,而公众最起码由另外一个人组成。在此基础上就可以解答上述划界难题。法律状态事实上的确能够通过一项未经允许的行为或者犯罪行为而被改变。但是这并非“通过并依据对相关效果的宣示”而引起的。蓄意杀人者,犯有谋杀罪。可是这种犯下谋杀罪的意图并不需要得到宣示。要证立谋杀犯的可罚性,既不用通过,也不用依据任何针对该效果的公开宣示。况且谋杀罪的法律定义中所要求的意图,“并不(not)包含以下意图,以至于某人的行为应当被视为其意图满足构成‘谋杀犯’的前提条件”。〔24〕这种宣示与祈求标准(Erklue242rungs-undAnrufungskriterium),也就是表示性(Deklarativitue242t),不仅适合于区分出未经允许的行为或者犯罪行为的情形。此外,在拉兹所举的住所变动情形中,不仅什么都不依赖于针对税收法或者社会法中的法律效果的任何宣示,而且相关法律状况的改变也并不取决于迁居人在变动其住所时所带有的意图。〔25〕同样的情形也适用于麦考密克所举的启动消费品生产的例子。2.[后一—构成性如何区分权能行使与其他———尤其是非法行为引起的———法律状况之改变,对此问题的第二项答复,与前述第一项答复紧密相联。罗斯对此的表述如下:那种使权能得到行使的宣示,被称为法律行为(actesjuridiques,oracts-in-the-law),或者在私法上,被称为处分性表示(dispositivedeclaration)。其例证有:承诺、遗嘱、司法裁判、行政许可、制定法。一项法律行为,正如象棋中的一步棋,乃是一种无法像发挥自然禀赋那样去行使的人类行为。权能规范,正如游戏的规则一样,乃是构成性的。”(1968,130f.)那种仅仅只能被理解为通过规则而构成(durchRegelnkonstituiert)的行为,可以被称为“制度行为”(institutionelleHandlungen)。制度行为这一概念为区分权能行使与其他法律状况的改变提供了一项可用的标准,只要有可能在构成性规则(konstitutiveRegeln)与调整性规则(regulativeRegeln)之间作出足够清晰的区分即可。罗斯的[前一———译者]区分接近于约翰·L.塞尔(JohnL.Searle)〔26〕的[后一———译者]区分,而后者对于他本人在语言哲学方面的讨论具有实质贡献。他们俩人各自都认为,上述区别在于规则与行为之间的不同逻辑联系。罗斯举了泊车和下象棋的例子。泊车“作为一种活动,它的实施在逻辑上独立于任何规则的控制”(1968,53)。〔27〕在此意义上,它是一项自然活动(natürlicheTue562tigkeit,“‘natural’activity”)。与此相反,下象棋并非自然活动。如果不存在象棋规则,那么一些木雕在一张正方形平面上的移动,就不会被理解为象棋中的“棋步”(Züge)。欧亨尼奥·布列金将其表述如下:“它们是构成性的,因为它们定义了行为的模式(definepatternsofbehaviour),超出这些规则之外,行为模式将不复存在。”〔28〕约瑟夫·拉兹对构成性规则与调整性规则的区分提出了反对意见,他认为“所有的规则都既是构成性的,也是调整性的”。〔29〕如果这是正确的,那么上述区分就会土崩瓦解。权能行使也就无法依据其制度性特征而区别于其他行为。拉兹对构成性规则与调整性规则二分法的批判建立在以下命题之上,即人们为每一项规则都能提供两种不同的行为描述(Handlungsbeschreibungen),一种与规则无涉,另一种涉及规则。他举了以下例子:1(a)“交给琼斯先生五十英镑”(b)“缴纳个人所得税”我想再补充第三对行为描述:3(a)“用炸弹杀人”(b)“犯谋杀罪”承诺规则乃是构成性规则的范例。因而问题应当是,语句2(a)是否真的通过某种方式描述了一项与规则相符合的行为,“且无论这项规则存在与否,都可以作出这种描述”。〔31〕相反,在此我们可以反驳道,如果根本不存在承诺的规则,那么“请说‘我承诺’”所描述的将是一项无法理解的行为。如果承诺的规则并不存在,或者完全不被所有交往参与者知悉的话,那么对他们而言,“请说‘我承诺’”(“Saying‘Ipromise’”)这一行为描述,就会像“请说‘我永若’”(“Saying‘Itromise’”)这一行为描述一样毫无意义。如果没有承诺规则作为前提条件,语句2(a)就不是语句2(b)的真正对应物,后者所描述的行为依赖于使该行为成为可能的规则。这“一对”(“Paar”)所包含的将是对一种可理解的制度行为之描述[即语句2(b)———译者],以及对一种不可理解的话语之描述[即语句2(a)———译者]。谋杀罪的情形则与此全然不同。即使禁止谋杀的规则遭到废止甚至被彻底遗忘,所有人都依然能够理解通过语句3(a)“用炸弹杀人”所描述的行为。〔32〕在此,拉兹的“成对定理”(“Paartheorem”)是奏效的,它揭示了与语句3(b)关联着的规则乃是一项调整性规则。拉兹针对一项与前述某些方面相似的反驳,提出了其反对论据。这项反驳说的是:如果不具备承担义务的意图,那么“我承诺”这一话语就不算是承诺。因此,行为描述2(a)就必须被替换为以下行为描述,即“请怀着创设一项自愿义务的意图,说‘我承诺’”。〔33〕而[后面———译者]这一行为描述以承诺规则的存在为前提条件。针对这一假想的反驳,拉兹回应如下:修正的行为描述并没有预设承诺规则的存在,它仅仅预设了行为人相信有这样一项规则存在(agent’sbeliefthatthereissucharule)。〔34〕并不完全清楚的是,预设了行为人相信有承诺的规则存在,所谓何意。要么行为的描述者也必然知晓行为人相信存在着的那项规则,要么行为的描述者只需知道行为人援引了无论什么规则即为足够,而无需知道这项规则究竟是什么。第二个替代选项又将闯入前述反驳的射程之内,即如果不以承诺规则为前提条件的话,语句2(a)描述的将是某种不可理解的东西,且在此意义上是毫无意义的。修正版描述中的“怀着创设一项自愿义务的意图”这一条款表明,被描述的行为人是知晓承诺规则的。在此条件下,虽然这种新的描述指向了一个完全可理解的行为,并在此意义上是完全可理解的描述,但是这种可理解性对于拉兹的论据来说将付出过高的代价,即这种描述预设了一项规则。认为被预设的规则不必须实际存在,也就是说———用拉兹的术语———不必须被实际证成、实践或颁布(nichttatsue242chlichgerechtfertigt,praktiziertodererlassen),〔35〕这并不具有决定性的意义。如果承诺规则无效,那么基于相信该承诺规则有效而作出承诺的人,也是在尝试着作出承诺。没有预设———即使此时是无效的———承诺规则,就不可能描述这种对承诺的尝试(Versprechensversuch)。因此,修正的行为描述带来的结果是,无论语句2(a)还是语句2(b)都预设了规则。这就为规则的构成性提供了一项清晰的标准。拉兹有一处表述是近乎正确的。他说道,有时一项规则“只调整那些以祈求该规则作为意图的行为[(Therule)regulatesonlyactionsdonewithanintentionofinvokingtherule]”。〔36〕这类似于前述麦考密克的祈求命题。一项祈求规则的行为,如果不涉及该项规则就不可能得到描述。罗斯的以下命题终究是为真的,即权能规范乃是构成性规则,它又蕴含了:权能行使乃是制度行为。这一标准同宣示与祈求紧密地关联在一起。它解释了通过宣示与祈求所要表达的内涵。3.权能行使的构成如何才能区分权能行使与其他法律状况的改变,对该问题的第三项答复乃是由约瑟夫·拉兹提供的。在拉兹看来,其区别既不在于权能行使行为的内在属性,也不在于这类权能规范的属性,毋宁在于承认权能的理由(GründenfürdieAnerkennungvonKompetenz)。如果承认一项行为改变了法律状况,其理由在于“使人们有能力通过这种方式影响规范及其适用———只要他们有意愿为此目的而如此行为,就———是值得想望的”(itisdesirabletoenablepeopletoaffectnormsandtheirapplicationinsuchawayiftheydesiretodosoforthispurpose),〔37〕那么这项行为就应当属于权能的行使。这一标准与目前已经讨论的前两项标准非但没有竞合,毋宁是对它们的补充。〔38〕与该标准相似的表述也可以在罗斯那里找到。〔39〕他是如此描述私法上的权能之理由的:私人自治的社会功能在于,使个人有能力根据他自己的利益,在法律秩序的框架内,塑造他自己的法律关系。”(1968,132)这与拉兹的值得想望标准(KriteriumderErwünschtheit)是相符合的,即使人们有可能按照其意愿去影响法律状况,是值得想望的。然而,在公法上则是另外一番情形,罗斯对此也毫不怀疑。公共权威按照其意愿而行为,并不是值得想望的。他们应当根据公共利益而行为:权能之所以被授予给权能享有者,并不是为了保护他自己的利益,而是为了保护公众的利益。(1958,203)这表明,私人自治(privateAutonomie)并不是权能惟一的基础性理由。公共自治(ue56effentlicheAutonomie)乃是第二项理由。〔40〕至此,罗斯权能概念的主要特征就得到了描述。当然,必定还有大量悬而未决的问题。譬如其中包括:罗斯将权能划分为私人的、程序的、实质的权能(1968,130);前已述及的私法权能与公法权能的区分(1958,202ff.,217ff.,1968,132f.);权能概念与无效(Ungültigkeit)概念的关系(1968,131);罗斯对基本权利的建构(1968,134);权力或者法律权力(power)的概念,正如前已述及的,这被罗斯视为相对于权能概念而言更具普遍性的概念,以及以下问题:用来构建某个法律体系之最高权威的那些权能规范本身能否被改变。〔41〕对所有这些议题的处理无疑会深化和丰富罗斯权能概念的图景。然而对于把握权能的本性而言,这些并不是必要的。全能的本性能够借助可能性、规范性、处分性与表示性而得到理解。构成性与自治的概念则为此提供了某种理论背景。拉兹称罗斯对权能概念的分析是“彻底不成功的”。〔42〕我们的重构则表明,事实恰恰相反。二、化约为义务规范的标准化约难题包含两个方面。一方面涉及以下问题,即权能概念(BegriffderKompetenz)能否被化约为其他概念。第二个方面涉及的问题则是,权能规范(Kompetenznormen)能否被化约为其他规范,尤其是化约为义务规范(Verpflichtungsnormen)。这两个问题彼此紧密关联着。不过,它们应当得到分别处理,因为一开始我们并不能排除会对它们作出不同的回答。(一)其他规范性概念的化约为义务概念罗斯权能理论中最令人兴趣盎然的乃是他的下述命题,即权能的概念能够被化约为义务的概念。该命题植根于一项更为全面的命题,即:“义务”乃是基础的指令性范畴,藉此可以表述任何规范。(“that‘obligation’isthefundamentaldirectivecategoryinwhichanynormmaybeexpressed”)(1968,117)它又包含了以下命题,即所有其他的规范性概念都能够化约为义务概念。该命题应当被称为“化约定理”(Reduktionstheorem)。所有其他规范性概念,都能够通过三项逻辑运算(Operation)被成功地化约为义务概念,它们可以被称为“否定化”(Negierung)、“关系化”(Relativisierung)与“潜能化”(Potentialisierung)。其中只有第一项概念曾被罗斯明确提到过。本文引入另外两项概念,是为了将罗斯理论中所隐含的内容予以明确化。在开始描述这三项逻辑运算之前,有必要先将目光投向该体系的阿基米德点(archimedischenPunktdesSystems),即义务的概念。1.对效力概念的感受罗斯完全意识到了以下事实,即在法律的、道德的以及其他规范性的论辩中运用着数量惊人的规范性表述(1968,116f.)。他将自己的工作描述为对规范性语言的“格式化”(stylization)(1968,125,vgl.auch117)或曰“形式化”(Formalisierung)(1968,120f.)。这种形式化乃是借助众所周知的道义算子“O”而展开的:“O(p)”意味着一项指令,它指示主词负有义务(或者被命令、被建议)按照使p成为真的方式去行为。(1968,155)“负有义务”(isunderanobligation,Verpflichtung)与“被命令”(iscommanded,Gebot)在上述语句中被等量齐观,这暗示了,罗斯将义务概念指向了命令做某事,而没有包括禁止做某事,虽然后者在字面意义上是完全可能的,即负有义务或命令不做某事。当他将负有从事行为C的义务与———在此处被理解为道义模态算子之标志的(1968,115,Fn.2)———“命令”从事行为C等同起来时,即将命令从事行为C定义为负有义务从事行为C(commandC=def.ObligationC);并进一步推导出:将禁止行为C定义为负有义务不从事行为C时(prohibitionC=def.Obligationnot-C)(1968,127),这一点就变得完全清楚了。因此,除了“义务”之外,下文还将使用“命令”。这两项表述表征的都是道义算子“O”。然而并非完全确定的是,罗斯是否愿意将其在化约定理中所使用的义务概念,与他所说的“规范的实质基础”———也就是“对效力与义务的感受”(feelingofvalidityandobligation)(1968,117)———完全脱离开来。罗斯的论据是,事实恰恰在于,基本的道义逻辑表述反映了(spiegeln,mirror)对效力与义务的感受,后者使得规范性语言的格式化成为可能(1968,117),这一论据看似反对义务概念与效力概念的分离。然而另一方面,罗斯又强调,格式化的或曰形式化的义务概念所表征的应当是:一项规范的指令性算子,换言之,这一要素指示着,由主词、情境与主题所确定的行为—思想(action-idea)被展现为一种行为模式(patternofbehavior),即“因而应当如此”(1968,117)。这就认可了将格式化的或曰形式化的义务置于指令的层次,也就是置于语义学的层次(semantischeEbene)。对该事实的进一步验证是,罗斯还强调,其格式化的义务概念能够“在法律的、惯习的以及道德自治的语境中……根据对规范之效力的不同感受方式”(1968,117),而得到不同的解释。最后还有一项实质性的论据,用以支撑义务概念与效力概念的分离,即化约定理在任何地方都不依赖于效力问题。基于上述理由,我们的重构处理的乃是一种分离后的,或曰不涉及效力的义务概念或者命令概念,它被表述为道义算子“O”。罗斯通过三种方式描述了义务概念的地位,即作为一项逻辑算子(Operator)(1968,117),作为一项模态(逻辑)算子(Modalitue242t)(1968,118,134),以及作为一项范畴(Kategorie)(1968,117)。所有这三项刻画都是正确的。逻辑算子这一概念表述了义务作为规范的要素这一角色(1968,117);模态算子这一概念强调将义务概念嵌入模态算子的体系中,而范畴这一概念恰当地揭示了义务概念的基础性特征。在罗斯看来,义务或命令的概念不仅是一项基础性概念,而且还是惟一的且不可化约的规范性范畴(“thesingleandirreduciblenormativecategory”,1968,118)。如果所有其他规范性概念都有可能化约为义务或命令概念的话,那么基础性命题(Fundamentalitue242tsthese)即为真。如果不存在符合化约定理的任何其他范畴,那么惟一性命题(Singularitue562tsthese)即为真。下文将仅仅关注相对不那么重要的替代选项,即禁止(Verbot)的概念与允许(Erlaubnis)的概念。而一个并非不重要的替代选项乃是权能概念本身。斯坦利·L.鲍尔森(StanleyL.Paulson)〔43〕曾强调,这些要素都可以在凯尔森那里找到。〔44〕假使这种逆向化约定理(umgekehrtesReduktionstheorem)应当为真,那么罗斯的惟一性假设与不可化约性假设(Nichtreduzierbarkeitsannahme)就必然会被推翻。然而即便如此,他的基础性命题还将继续有效,且不失其重要性。或许相反的情形还是会出现,即如果应当不只存在一项基础性概念,能够以一种并非不重要的方式满足化约定理,那么对于法律体系将有可能同时作出相同的描述与不相同的描述。至于这种逆向化约定理是否可能,无论如何在此无法备述,况且也没有这个必要,因为这不是阿尔夫·罗斯的重点。并非只有当逆向化约定理为真时,不可化约性假设才会为假。在这种(逆向化约定理为真———译者)情形下,义务或命令模态算子将可以化约为其他规范性算子。这可以被称为不可化约性的内部难题。不可化约性的外部难题则涉及以下问题,即义务模态算子能否被化约为不具有规范性概念之特征的概念,譬如感觉(Gefühl)、暴力(Gewalt)以及规律性(Regelmue242ßigkeit)的概念。有很好的理由认为,这种外部化约是不可能的,不过在此亦无法予以深入探讨。我们将限定于探讨规范性概念家族内部的可化约性。2.命令、禁止与允许的模态算子第一项化约步骤,将借助否定化(Negierung)或曰否定(Negation)来实现。这一逻辑运算相当简单。它包含在以下定义之中,即通过负有义务不从事p,也就是命令不从事p(O﹁p),来定义禁止从事p(Fp);通过对命令不从事p予以否定(﹁O﹁p),来定义允许从事p(Pp);以及通过对命令从事p予以否定(﹁Op),来定义允许不从事p(P﹁p)(1968,128)。所有这些都并不新奇,且经常借助道义逻辑方阵(deontischesQuadrat)得到描述。〔45〕通过内部否定与外部否定(interneundexterneNegation)将禁止与允许化约为命令,乃是一种强意义的化约。这是一种“不改变其意义的……逻辑转换”[logicaltransformation(s)…withoutchangeofmeaning](1968,120)。然而这种相互可定义性(gegenseitigeDefinierbarkeit)带来了一项难题。如果命令、禁止与允许统统可以相互定义,就会出现以下问题,即它们中间究竟能否有一个惟一的且不可化约的模态算子,如果可能的话,那么到底是哪一个。罗斯的答复见于以下段落:如果没有否定的允许规范,这种规范陈述了什么是不(not)允许的,或者什么是行为人负有义务(obligation)不去做的,那么无论什么都将不再具有规范性意义(normativemeaning)。(1968,120)对此有三点需要说明。第一点说明是,当罗斯处理化约难题时,到底是命令的还是禁止的模态算子更具有基础性,对他而言其实是毫无意义的。真正算数的似乎是,在表述义务的道义算子前面不存在否定,用罗斯的术语讲就是,不存在对道义算子的外部否定(1968,150ff.)。第二点说明是,罗斯似乎出于技术的考虑,对于可替代选项———将禁止规范定义为“否定的允许规范”(negativenormsofpermission,1968,120),换言之,将禁止定义为对允许的外部否定———甚至也不感兴趣。这就涉及到第三点说明,即义务或命令的模态算子并非在逻辑上,毋宁只是在体系的意义上具有基础性。体系的基础性(systematischeFundamentalitue242t)建立在以下事实基础上,即仅仅由允许构成的体系———除了在极其罕见的意义上———并不成其为法律体系。假使这种完全霍布斯式的自然状态(perfekteshobbesianischesNaturzustand)也具有规范性意义的话,那么所谓规范性意义(normativerInhalt)将不复存在。虽然从逻辑的视角来看,命令、禁止与允许这三项规范性的基本模态算子(dreinormativeGrundmodalitue242ten),同样都是基础性的,因为它们可以相互化约。但是从体系的视角来看,则恰恰相反,只有命令与禁止才是基础性的。根据这两种视角,命令就具有一种特殊的地位,这不仅是基于逻辑,还是基于以下事实,即不存在什么可替代选项,能够像道义算子(O)连同“应当不”(O﹁)这样简约而且自然地表述命令与禁止。这乃是一种美学的基础性(ue242sthetischeFundamentalitue242t)。因此,命令并不是基于逻辑的,也不仅仅是基于体系的,毋宁是基于体系的连同美学的理由,而成为实际的道义性基本模态算子,从中能够借助内部的与外部的否定创造出其他道义性基本模态算子。因此,罗斯关于作为命令形态的义务所具有的基础性这一命题确实为真,尽管它还需要某些改良。3.对应关系性kraft接下来的步骤在于,将主观权利〔46〕的概念化约为义务概念。罗斯将其化约建立在霍菲尔德(Hohfeld)的思想上,即权利(或者请求权)与义务(或者责任)之间是同义的对应关系(synonymeKorrelativ)。〔47〕a针对b拥有关于G的权利,当且仅当b针对a负有关于G的义务。这可以表述为以下等值句(Äquivalenz):其中,“R”表示三元的权利关系。〔48〕“RabG”与“ObaG”之所以等值,原因在于这两项关系乃是关于a与b的逆向关系(konverseRelationen)。〔49〕这意味着,“ObaG”中的“O”同样必须表示某种关系。罗斯强调了对应关系性(Korrelativitue411t)———其形式是以这两项关系的逆向特征为基础的同义性(1968,119)———对于化约定理的必要性,这是正确的。但是他没有太多考虑———为对应关系性所必需的———从义务概念到义务关系(RelationderVerpflichtung)的过渡。他只是说:一项义务通常(normally)是两个人之间的一种关系,换言之,A的义务通常是针对另外一个人B所负有的义务。(1968,118)这种对“通常”情形的观察,尽管是符合私法的,却不符合公法。罗斯自己说道:因而,惟独由公诉机关保障的、以刑罚相威胁的义务是绝对的,换言之,无论是利益遭受侵害的当事人,还是国家,都不享有相应的请求权。(1968,128)这种客观的,或者用罗斯的话说,“绝对的”义务可以被形式化为:要从“Op”过渡到“OabG”,道义算子以及命令或义务模态算子就必须被关系化。这种对应然的关系化使得客观义务体系转向主观义务体系。一旦该逻辑运算得以实施,所有其他霍菲尔德式的关系———除了涉及权能的关系之外———都能通过添加对应关系及其否定而轻松建立起来。〔50〕对于关系化运算的必要性,虽然罗斯没有予以明确,但却隐含在他的论述之中。关系化运算,与否定化运算有所不同,它是非对称性的(nichtsymmetrisch)。“OabG”蕴涵着“OG”,但“OG”并不蕴涵着“OabG”。〔51〕这就清楚了,化约概念并不等同于逻辑等值这一概念。“OabG”具有与“OG”相同的规范性意义,但是它还增添了某些东西,即意义的关系化(dieRelativisierungdesInhalts)。4.权能规范内部的化约第三项步骤在于将权能这一模态算子(Modalitue411tderKompetenz)化约为命令形态的义务模态算子。在罗斯看来,权能基于以下理由可以被化约为义务:权能规范在逻辑上可通过以下方式化约为行为规范,即权能规范使得负有义务根据行为规范而行为,而后者又是根据前者所规定的程序被创制出来的。(1968,118)初看上去,这一论据支持的并不是权能模态算子的可化约性,毋宁是权能规范的可化约性。但是它也间接地涉及了模态算子的可化约性。行为规范(“normsofconduct”)可以就此被刻画为对义务的直接表述。罗斯区分了两种行为规范,即初级的与次级的行为规范。他所说的初级规范(Primue411rnormen)乃是“针对公民陈述其义务”,他所说的次级规范(Sekundue411rnormen)则是“针对法官,指示他们以特定的方式裁判特定的案件”(1968,92)。当然,罗斯同时也强调,“[从]逻辑视角观之……只存在一种规则,也就是所谓的‘次级’规则”。其理由应当在于,初级规范可以蕴涵于次级规范,“而反过来却不成立”(1968,92;vgl.1958,33)。不过,在此令人感兴趣的并不是这种义务范畴内部的化约。倒是应该追问,权能能否通过罗斯所定义的初级规范抑或次级规范被化约为义务。行为规范包含了义务。若非如此,则不成其为行为规范。罗斯说道,“权能规范使得负有义务根据行为规范而行为,而后者又是根据前者所规定的程序被创制出来的”(1968,118)。这是否意味着,如果权能规范所规定的程序(“theprocedurelaiddown”)得到了合秩序性地实施,那么两种义务就被结合在了一起?“A”可以表示合秩序性地实施上述程序。如此一来,被化约了的权能之基本结构就能通过一种包含了双重义务的规范(eineNormmiteinerDoppelverpflichtung)表述如下:一种可替代选项认为,根据该权能规范所规定的程序得到合秩序性地实施,从而使得初级行为规范具有了效力。“G”可以表示效力。被化约了的权能规范就能够被表述如下:一个深层次的且艰难的问题是,(1)与(2)相比之下何者更为恰当。幸运的是,要解决我们的化约难题,并不必须回答这个问题。惟一涉及的问题是,合秩序性的权能行使[dieordnungsgemue411ßeKompetenzausübung(A)]导致了一项义务,而这项义务现在要么被视为要求履行另一项义务之义务,要么被视为义务之效力。在上述背景下,目前已经能够实现权能规范向权能模态算子的转化步骤。然而,无论“A→OOp”还是“A→GOp”都没有表明,可能性概念乃是权能概念的基础。而只有当一项权能的享有者运用这一权能时,义务才得到证立。〔52〕因此,权能概念与义务概念之间的关系并非局限于,每次都要实际地通过权能行使才能产生出义务。一项权能的规范性意义在于,基于该权能而成为可能的义务之集合。〔53〕权能因此可以被描述为潜在的义务(potentielleVerpflichtungen)。〔54〕这也是将第三项化约运算称为“潜能化”(Potentialisierung)的理由。权能概念与潜在义务之间的关系,正如关系化的命令与非关系化的命令之间的关系一样,乃是非对称性的。权能蕴涵着潜在的义务,但是潜在的义务并不蕴涵着权能。其理由很简单。义务不仅可以通过权能的行使,也能通过其他行为,譬如不法行为、犯罪行为或者住所变动