中央财经大学法学院民商法学专业考研复试真题汇编（含部分答案）

目录

2014年中央财经大学民商法学考研复

试真题

2013年中央财经大学民商法学考研复

试真题

2012年中央财经大学民法考研复试真

题

2011年中央财经大学民商法学考研复

试真题

2010年中央财经大学民商法学考研复

试真题及详解

2009年中央财经大学民商法学考研复

试真题

2008年中央财经大学民商法学考研复

试真题

2007年中央财经大学民商法学考研复

试真题

2006年中央财经大学民商法学考研复

试真题

2005年中央财经大学民商法学考研复

试真题

2004年中央财经大学民商法学考研复

试真题

2012年中央财经大学民商法学考研初

试真题

2011年中央财经大学民商法学考研初

试真题及详解

2009年中央财经大学民商法学考研初

试真题及详解

2014年中央财经大学民商法学考研复试真题

2013年中央财经大学民商法学考研复试真题

2012年中央财经大学民法考研复试真题

2011年中央财经大学民商法学考研复试真题

2010年中央财经大学民商法学考研复试真题及详解

中央财经大学

2010年硕士研究生复试考试试题（024）

招生专业：经济法学（法学院）、国际法学（法学院）

考试科目：民商法学

一、简答题（每题8分，共5题）

1．简述诉讼时效的中止。

2．简述有限责任公司的特征。

3．简述《保险法》对保险合同格式条款的规制。

4．简述上市公司收购的含义及法律特征。

5．简述汇票必须记载的事项。

二、论述题（每题20分，共2题）

1．试述我国物权法中确立的不动产物权变动规则，并详细列举法律对

登记要件主义的例外规定。

2．试述我国公司法中的公司法人人格否认制度。

三、案例分析题（共20分）

甲承包的农田三面环水，另一面和乙的承包地接壤，须通过乙的土地才

能走到公共道路上。甲每日下地干活，都需要经过乙的承包地。乙也明

确允许甲及其家人通过自己的土地。

根据上述案情，请回答下列问题。

1．本案中，假如某日甲乙的妻子因琐事发生口角并厮打，乙遂禁止甲

及其家人通过自己的土地。乙的做法能否得到法律的支持?为什么?

2．本案中，假如甲进城务工颇有积蓄，遂将全家接到县城生活。该土

地则依法转包给外来人员丙。乙以丙与其并无约定为由禁止丙从其土地

上通行。乙的做法能否得到法律的支持?为什么?

3．本案中，假如甲经过有关部门许可，可以在其土地上建造一个小小

的码头。其与乙约定可以在乙的土地上划出一条宽不足两米的小道供运

货之用。该合同创设的是什么权利?

4．前题中，若甲将该土地及码头转让给丁。丁能否主张对该道路的通

行权?为什么?

5．第三题中，若乙将其土地转让给戊。甲在什么情况下可以主张对该

道路的通行权?

6．本案中，假设三年前乙在其土地上种植一种国外引进的新农作物。

该植物生命力极为顽强，甲的土地中与乙接壤的近十米的土地都寸草不

生。甲一直没有说什么，现粮食价格暴涨，种粮收益增加数倍。现甲要

求乙停止在与其接壤的十米范围内种植该作物，并赔偿最近三年来的损

失。其请求是否妥当?为什么?

参考答案:

中央财经大学

二零一零年硕士研究生复试考试试题（024）

招生专业：经济法学（法学院）、国际法学（法学院）

考试科目：民商法学

一、简答题（每题8分，共5题）

1．简述诉讼时效的中止。

答:（1）诉讼时效中止的概念

诉讼时效中止是指在诉讼时效进行期间，因发生法定事由阻碍权利人行

使请求权，诉讼依法暂时停止进行，并在法定事由消失之日起继续进行

的情况，又称为时效的暂停。对此，我国《民法通则》第139条予以规

定：“在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行

使请求权的，诉讼时效中止，诉讼时效从中止时效的原因消除之日起继

续计算。”

（2）诉讼时效中止的适用条件

①诉讼时效的中止必须是因法定事由而发生。这些法定事由包括两大

类：一是不可抗力，如自然灾害、军事行动等，都是当事人无法预见和

克服的客观情况；二是其他阻碍权利人行使请求权的情况。

②法定事由发生在诉讼时效期间的最后6个月内，始产生中止诉讼时效

的效力。

③诉讼时效中止之前已经经过的期间与中止时效的事由消失之后继续进

行的期间合并计算。而中止的时间过程则不计入时效期间，为此，民法

把时效中止视为诉讼时效完成的暂时性阻碍。

2．简述有限责任公司的特征。

答:有限责任公司是指股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其

全部资产对公司的债务承担责任的法人企业。

与其他的公司类型相比，有限责任公司主要有以下法律特征：

（1）股东人数的限制性，对有限责任公司的股东人数，凡是不承认一

人公司的国家的公司法都有上限和下限的规定，一般规定股东人数为2

人以上30人或50人以下，而不承认一人公司的国家的公司法一般仅仅规

定股东人数的上限，对最低人数则没有规定；

（2）股东责任的有限性，即有限责任公司的股东，仅以其出资额为限

对公司负责；

（3）股东出资的非股份性，有限责任公司的资本一般不会分为股份，

每个股东只有一份出资，但其数额可以不同；

（4）公司资本的封闭性，有限责任公司的股份只能由全体股东认缴，

不能向社会募集，也不能发行股票；

（5）公司组织的简便性，设立程序简便，只有发起设立，而无募集设

立，组织机构也较为简便；

（6）资合与人合的统一性，有限责任公司虽然从本质上是一种资本的

联合，但是其股东人数有上限的规定，资本又具有封闭性，股东之间又

具有人身信任的规定，具有人合的色彩。

3．简述《保险法》对保险合同格式条款的规制。

答:为了平衡保险合同中双方当事人的利益，保护投保人这一弱势群

体，法律有必要对保险合同的条款进行控制。

《保险法》第十七条规定，订立保险合同，保险人应当向投保人说明保

险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询

问，投保人应当如实告知。保险人在与投保人签订保险合同之前或者签

订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上

提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果

等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明

了该条款的真实含义和法律后果。

4．简述上市公司收购的含义及法律特征。

答:上市公司收购是指投资者（收购人）旨在获得特定上市公司（目标

公司）股份的控制权或者将该公司合并所进行的批量股份收买行为。它

具有以下几个法律特征：

（1）被收购公司是股票公开上市的股份有限公司，因而其股份掌握在

众多的投资者手中；

（2）收购人可以是企业法人，也可以是自然人，实践中，企业法人作

为收购人是多数情况；

（3）收购人需通过市场向多个投资者批量购买股份；

（4）收购人收购股份的行为不单纯是投资，更重要的是要在控制股份

的基础上控制目标公司的经营管理权，或者直接将目标公司与收购公司

合并。

5．简述汇票必须记载的事项。

答:汇票是由出票人签发的，要求付款人在见票时或在一定期限内，向

收款人或持票人无条件支付一定款项的票据。汇票是国际结算中使用最

广泛的一种信用工具。

汇票是要式证券，出票是要式行为，因此汇票出票必须依据票据法的规

定记载一定的事项，即符合法定的格式或者条款。

根据我国《票据法》的规定，汇票上必须记载的事项主要有：①表

明“汇票”的字样；②无条件支付的委托；③确定的金额；④付款人的姓

名；⑤收款人的姓名；⑥出票日期；⑦出票人签章。汇票上未记载前款

规定事项之一的，汇票无效。

二、论述题（每题20分，共2题）

1．试述我国物权法中确立的不动产物权变动规则，并详细列举法律对

登记要件主义的例外规定。

答:不动产物权的变动分为登记要件模式和登记对抗模式，登记要件模

式是指登记是不动产物权变动的生效要件，未经登记，不动产物权不发

生变动，登记对抗模式是指未经登记，物权的变动在法律上也可以有效

成立，但是只在当事人之间产生效力，不能对抗善意第三人。

我国《物权法》第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，

经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的

除外。由此可见，我国物权法实质上是采取登记要件主义作为一般性原

则，以登记对抗主义作为例外的不动产变动模式。

《物权法》第9条规定的“但法律另有规定的除外”的情形，结合立法和

学理来看，主要包括以下几个方面的内容：

（1）《物权法》第9条第二款规定，依法属于国家所有的自然资源，所

有权可以不登记。

（2）《物权法》第二章第三节规定的物权变动的特殊情况。这节中的

内容等同于传统物权理论中的“非依（基于）法律行为的不动产物权变

动”：

①因人民法院、仲裁委员会的法律文书，人民政府的征收决定等，导致

物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书生效或者人民政府的征

收决定等行为生效时发生效力；

②因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力；

③因合法建造、拆除房屋等事实行为设立和消灭物权的，自事实行为成

就时发生效力。

（3）《物权法》第127条、155条、158条规定的不动产用益物权，不以

登记为生效要件，而是以登记为对抗要件。

①《物权法》第127条、129条规定，土地承包经营权自土地承包经营权

合同生效时设立。未经登记，不得对抗善意第三人。

②《物权法》第155条规定，已经登记的宅基地使用权转让或者消灭

的，应当及时办理变更登记或者注销登记。

③《物权法》第158条规定，地役权自地役权合同生效时设立。当事人

要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善

意第三人。因此土地承包经营权、宅基地使用权、地役权的物权变动不

以登记为生效要件，而以登记为对抗要件。

其中，《物权法》第155条虽然没有说明宅基地使用权采登记对抗主

义，但鉴于第155条仅就已经登记的宅基地使用权的转让或者消灭，规

定应当及时办理变更登记或者注销登记，因此未登记的宅基地使用权并

不以登记为要件。实际上我国农村存在大量的未办理登记的宅基地使用

权，而这些宅基地使用权的变更或者消灭，不以登记为生效要件。

（4）法律规定的其他情形。除了上述明确规定的不以登记为生效要件

的不动产物权变动以外，结合《物权法》和其他法律的规定，下列情形

中的不动产物权变动，也不是以登记为生效要件的：

①《物权法》第177条规定，在主债权消灭的情形下，担保物权消灭。

此事项中当然包括了在主债权消灭时，以不动产设定抵押的抵押权消灭

的情形。而此种情况下，当事人并没有办理消灭物权的登记手续。

②《合同法》第81条规定，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关

的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。因此在债权转让的情

况下，如果该债权上有不动产抵押权的存在，该抵押权将随着债权的转

让而转移，并不以变更登记为转移条件。

③合同法第286条规定的法定的优先受偿权。此项权利是承包人在发包

方的不动产上成立的就该不动产享有的优先受偿的权利，此项权利优于

在该不动产上已经成立的抵押权等权利。在传统民法上理解为法定抵押

权，我国也有学者认为其系法定抵押权。此项权利的产生不以登记为生

效要件。

④在夫妻共有场合，虽不动产登记在夫或者妻名下，但未登记的夫或者

妻仍得主张共有该不动产的所有权。

（5）学理上承认的其他例外情形。除了前述情形以外，《物权法》及

相关法律没有规定，但是理论上认为应当作为例外情况对待的还有：

①物权混同

在所有权与他物权、他物权与他物权发生混同的情形，即使没有办理物

权消灭的登记手续，其中的他物权也应当因混同而归于消灭。《物权

法》对此虽然没有规定，但是根据物权法原理，应有适用。

②强制执行

各国和地区在立法中都规定强制执行可以作为登记生效规则的例外。因

强制执行拍卖之不动产买受人，自领得执行法院所发给权利移转证之日

起，取得该不动产之所有权。如果债权人承受债务人之不动产者，亦

同。

《物权法》未将“强制执行”作为例外情形列出，也许有人认为可以

将“强制执行”包括在人民法院的判决之中。这种理解值得商榷：因为人

民法院的大多数判决并不直接引起物权的变动，但这些判决可以通过执

行机构的强制执行行为发生物权的变动，而且强制执行的依据既可以是

法院的判决书，也可以是调解书、支付令、抵押权的实现，甚至是公证

机关依法赋予强制执行效力的债权文书等等。因此不能将“强制执行”包

括在“法院判决”之中。

③在我国不承认物权行为的前提下，如果民事行为被撤销或者确认为无

效，学理上认为发生物权回复的法律效果，此时就不动产的权利变更而

言，不以登记为生效要件，而是直接发生物权的自动回复效果。因此当

事人不是基于不当得利请求权，而是基于所有权产生的原物返还请求权

要求另一方当事人返还原合同项下交付的标的物。

2．试述我国公司法中的公司法人人格否认制度。

答:公司法人人格是指公司以其自己的名义享有民事权利和独立承担民

事义务的主体资格。公司的股东以其出资额对公司债务承当责任，这就

是公司法上的有限责任。公司法人人格否认，又称“刺破公司面

纱”或“揭开公司面纱”，指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权

人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其

背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东（包括

自然人股东和法人股东）对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公

平、正义目标之要求而设立的一种法律措施。

（1）公司法人人格否认制度的特征

公司法人人格否认制度作为在特定情形下对股东有限责任的修正和维

护，当公司法人人格与股东有限责任被滥用打破，它作为一种事后救济

手段出现，是对公司、股东与债权人一种风险的与权利的平衡，实现

了“矫正的公平”。它具有以下特征：

①公司法人人格否认制度以承认公司具有独立法人资格为前提

公司法人人格否认虽然具有否认法人人格的功能，但它是针对具有法人

人格且人格被滥用的公司。若一公司未取得合法独立人格，它就不能行

使法人的权利，其行为和后果将视为无效，也就不存在债权人要求股东

就公司实体行为或债务直接承担责任，也不存在适用公司法人人格否认

的必要。因为只有具有独立人格的法人才有公司独立人格被滥用的可

能。因此，公司法人人格否认不是对法人人格独立原则的否认，而恰恰

是对法人人格独立原则的恪守。

②公司法人人格否认制度的法律效力，只适用于个案中的特定法律关

系，而不具有普适性。它不是对公司法人人格的全盘否定，而是在具体

个案中，公司法人人格不合目的性而需要否认其法人人格的场合。

③公司法人人格否认制度是对法人人格被滥用后的一种事后规制

它通过追究法人人格滥用者的责任，对因滥用而无法在传统的法人制度

框架内的合法权益者的一种救济，是对股东只负以出资额为限的有限责

任在特定情形下的否定，使滥用公司人格者对公司债务负无限连带责

任，以体现法律所要求的将利益和负担公平、合理的分配于当事人。

（2）一般认为，法人人格否认制度的适用条件有：

①公司须合法有效成立，拥有独立的法人地位。

②股东在客观上存在滥用公司法人地位和公司有限责任的行为，具体表

现有：

a.人格混同，即该公司与他公司之间没有严格的区别；

b.财产混同，即公司的盈利和股东的收益已无区别；

c.虚拟股东，虚拟的目的是为了逃避法律和逃避债务；

d.不正当控制，表现为母公司对子公司的过度控制；

③股东滥用公司人格和有限责任的行为严重侵害了债权人的利益。

需要指出的是，无论公司人格否认原则是如何的重要，它只能是公司人

格独立原则的补充，在司法实践中应该处理好二者的关系，慎用公司人

格否认制度，不能本末倒置，破坏公司法人制度。

三、案例分析题（共20分）甲承包的农田三面环水，另一面和乙的承包

地接壤，须通过乙的土地才能走到公共道路上。甲每日下地干活，都需

要经过乙的承包地。乙也明确允许甲及其家人通过自己的土地。

根据上述案情，请回答下列问题。

1．本案中，假如某日甲乙的妻子因琐事发生口角并厮打，乙遂禁止甲

及其家人通过自己的土地。乙的做法能否得到法律的支持?为什么?

答:乙的做法无法得到法律的支持。理由如下：

我国《物权法》第八十七条规定，不动产权利人对相邻权利人因通行等

必须利用其土地的，应当提供必要的便利，甲乙两家的口角和矛盾，不

能影响法定权利的行驶。

2．本案中，假如甲进城务工颇有积蓄，遂将全家接到县城生活。该土

地则依法转包给外来人员丙。乙以丙与其并无约定为由禁止丙从其土地

上通行。乙的做法能否得到法律的支持?为什么?

答:乙的做法不能得到法律的支持。理由如下：

通行的需求属于最低限度的生产生活的需要，即使因为土地的转让、交

换等产生袋地现象，相邻一方也应当依据法律的规定提供相应的便利。

这里丙的通行权是法定权利，无需当事人约定，无约定也不影响权利的

存在和行使。

3．本案中，假如甲经过有关部门许可，可以在其土地上建造一个小小

的码头。其与乙约定可以在乙的土地上划出一条宽不足两米的小道供运

货之用。该合同创设的是什么权利?

答:该合同创设的是地役权。地役权是指不动产权利人为了特定不动产

的便利而使用他人的不动产，使其负担一定负担的物权。

4．前一题中，若甲将该土地及码头转让给丁。丁能否主张对该道路的

通行权?为什么?

答:可以主张。理由如下：

我国《物权法》规定，地役权不可单独转让，土地承包经营权、建设用

地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外，因而在

本案中，除非甲乙的合同中另有约定，那么，甲对乙的土地所享有的地

役权，随着土地承包经营权一并转让为丁所享有。

5．第三题中，若乙将其土地转让给戊所有。甲在什么情况下可以主张

对该道路的通行权?

答:我国《物权法》规定，地役权不可单独转让，土地承包经营权、建

设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。供

役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转

让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。所以只要甲乙的合

同中无特殊规定，甲就可以依据其与乙关于地役权的规定行使地役权，

主张对该道路的通行权。

6．本案中，假设三年前乙在其土地上种植一种国外引进的新农作物。

该植物生命力极为顽强，甲的土地中与乙接壤的近十米的土地都寸草不

生。甲一直没有说什么，现在粮食价格暴涨，种粮收益增加数倍，甲要

求乙停止在与其接壤的十米范围内种植该作物，并赔偿最近三年来的损

失。其请求是否妥当?为什么?

答:甲的请求妥当。理由如下：

乙在使用自己承包的土地时，对相邻的甲对其土地的承包经营权的正常

行驶，属于侵权行为，造成了甲的损失，应当对此损失承担责任，承担

责任的具体方式有：（1）停止侵害，即停止在与其接壤的十米范围内

种植该作物；（2）赔偿损失，即赔偿最近三年来的损失。

2009年中央财经大学民商法学考研复试真题

2008年中央财经大学民商法学考研复试真题

2007年中央财经大学民商法学考研复试真题

2006年中央财经大学民商法学考研复试真题

2005年中央财经大学民商法学考研复试真题

2004年中央财经大学民商法学考研复试真题

2012年中央财经大学民商法学考研初试真题

2011年中央财经大学民商法学考研初试真题及详解

中央财经大学

2011年硕士研究生入学考试试题

招生专业：民商法学

考试科目：民商法学（808）

一、简述题（每小题10分，共60分）

1．简述宣告失踪与宣告死亡制度的规范目的。

2．简述合同效力的类型。

3．简述诉讼时效与除斥期间的区别。

4．简述代理的三方面关系。

5．简述上市公司收购中的权益公开规则。

6．简述对票据抗辩的限制。

二、评析题（每题15分，共30分）

1．我国《侵权责任法》第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论

行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定”。请分

析该条规定的是什么侵权责任归责原则，并说明这一原则的含义和适用

该原则的意义。

2．关于我国《保险法》第16条，有人认为，依该条规定投保人在投保

时应当向保险人履行如实告知义务，如果投保人故意或者因重大过失未

履行该如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险

费率的，保险人有权解除合同。保险人的该合同解除权，自保险合同成

立之日起超过二年后，就不得再行使；此后，如果发生保险事故的，保

险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。请结合相关法理对上述规定

加以评析。

三、论述题（每题20分，共40分）

1．试论民事权利的基本分类。

2．《公司法》第152条规定的股东代表诉讼制度的含义与缺陷。

四、案例分析题（每题10分，共20分）

【案例一】

甲公司与乙公司就一批高档西服的买卖合同以电子邮件的形式进行磋

商。5月8日甲公司首先提出该批西服的数量、质量、价格等内容，询问

乙公司能否提供。乙公司接受了甲公司的要求，并就履行地点、期限等

内容提出了若干补充意见，且提出采用合同书形式订立合同，并于5月

10日将上述内容告知

甲公司，甲公司收到后于5月11日发出电子邮件表示完全同意，乙公司

遂以双方往来电子邮件之内容为基础草拟了合同书。5月12日，乙公司

董事长在位于A地的乙公司大楼内，在合同书上签字，并将合同书寄往

甲公司所在地B地，同日，鉴于履行期限较紧，乙公司将合同中所约定

的西服迅速交丙公司装车运往甲公司。因甲公司董事长在C地出差，甲

公司遂派专人将收到的合同书送往C地，5月15日，甲公司董事长在合同

书上签字。此前，5月13日，乙公司提供的西服由丙公司运抵甲公司所

在地B地，甲公司于当日接收货物完毕。

问题（回答问题时需说明理由）：

1．合同于何时成立？

2．若当事人对交付地点未作约定，应如何处理？

3．本案中，若丙公司在运输途中因山洪暴发，汽车连同西服一并卷入

洪水，就这批灭失的西服，损失应由谁承担？

【案例二】

甲、乙、丙、丁、戊拟共同组建一有限责任性质的食品饮料公司，认缴

资本200万元，其中甲、乙各以货币20万元出资；丙以实物出资，经评

估机构评估为100万元；丁以其专利技术出资，作价50万元；戊以劳务

出资，经全体出资人同意作价10万元。甲、乙、丙、丁、戊决定全体股

东的首次出资额不得低于注册资本的10％，其余部分由股东自公司成立

之日起一年内缴足。

饮料公司成立后经营一直不景气，已欠A银行贷款100万元未还。经股

东会决议，决定把饮料公司惟一盈利的保健品车间分出去，另成立有独

立法人资格的保健品厂。后乙将其股份转让给大北公司。1年后，保健

品厂也出现严重亏损，资不抵债，其中欠B公司货款达400万元。

问题：

1．饮料公司组建过程中，各股东的出资是否存在不符合公司法的规定

之处？为什么？

2．饮料公司设立保健品厂的行为在公司法上属于什么性质的行为？设

立后，饮料公司欠A银行100万元债务如何承担？

3．乙转让股份时应遵循何种规则？

4.B银行如起诉追讨保健公司所欠400万元贷款，是否饮料公司也应该承

担责任，为什么？

参考答案：

中央财经大学

2011年硕士研究生入学考试试题

招生专业：民商法学

考试科目：民商法学（808）

一、简述题（每小题10分，共60分）

1．简述宣告失踪与宣告死亡制度的规范目的。[中央财经大学2011年真

题]

答：宣告失踪和宣告死亡制度都是为了更好的稳定社会经济活动，保障

权利人的财产和人身权利，但是各有各的规范目的如下：

（1）宣告失踪制度的规范目的

宣告失踪是指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害

关系人申请，由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。它是人民法院在

法律上以推定方式确认自然人失踪的事实，结束失踪人财产无人管理、

所负担的义务得不到履行的不正常状态，从而维护自然人的合法权益和

社会经济秩序稳定的重要制度。

（2）宣告死亡制度的规范目的

宣告死亡是指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害

关系人申请，由人民法院宣告其死亡的法律制度。它是人民法院以判决

的方式推定自然人死亡。法律上设立宣告死亡制度，对结束下落不明的

自然人与他人之间的财产关系和人身关系的不稳定状况，稳定社会经济

生活是有重要意义的。

2．简述合同效力的类型。[中央财经大学2011年真题]

答：合同效力的类型包括以下几种：

（1）合同有效。只要合同双方具有民事能力，遵循意思自治，且不违

反法律的规定，合同就是有效的。

（2）合同无效。无效合同是相对于有效合同而言的，是指合同虽然已

经成立，但由于存在无效事由，故自史不具有法律约束力的合同。导致

合同无效的行为主要有如下：①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损

害国家利益；②恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；③以合法形

式掩盖非法目的；④损害社会公众利益；⑤违反法律、行政法规的强制

性规定；⑥格式条款及免责条款无效；⑦虚伪表示与隐匿行为。

（3）合同效力待定。①限制行为能力人依法不能独立订立的合同，必

须经过其法定代理人的追认才有效；②行为人没有代理权、超越代理权

或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，必须经过被代理人的追

认才能对被代理人产生法律拘束力，否则，后果由行为人承担；③是无

处分权人处分他人财产权利而订立的合同，经权利人追认才有效。

（4）可变更、可撤销合同。主要是指以欺诈、胁迫的手段订立合同，

但是不损害国家利益的合同。显失公平的合同、重大误解而签订的合

同。

3．简述诉讼时效与除斥期间的区别。[中央财经大学2011年真题]

答：诉讼时效制度，又称消灭时效制度，是指权利人不行使权利经过法

定期间，即发生权利功效减损法律效果的制度。所谓除斥期间，也称不

变期间，是法律规定的某种权利的存续期间。除斥期间届满后，权利归

于消灭。

除斥期间和诉讼时效期间都是对权利行使的一种时间限制，都具有督促

权利人及时行使权利、保持社会关系稳定的作用。并且诉讼时效期问与

除斥期间的期间届满都会引起民事法律关系的变动。但两者存在如下区

别：

（1）适用对象不同。诉讼时效期间主要适用于请求权；除斥期间主要

适用于形成权。

（2）起算点不同。诉讼时效期间自权利人能行使请求权之时起算。如

《民法通则》第137条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被

侵害时起计算；除斥期间通常自权利成立之时起算。例外情形下，也可

从权利能行使之时起算。如《合同法》第55条第1项规定，具有撤销权

的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权，

撤销权消灭。

（3）诉讼时效期间是可变期间，可以中止、中断、延长；除斥期间为

不变期间，不能中止、中断或延长。

（4）期间届满的法律效果不同。诉讼时效期间届满并不使没有得到及

时行使的权利本身消灭，而只是导致权利效力减损；除斥期间届满使权

利本身消灭。

（5）诉讼时效期间届满，允许义务人抛弃其获得的时效利益；除斥期

间届满权利消灭，不存在抛弃相应利益的问题。

4．简述代理的三方面关系。[中央财经大学2011年真题]

答：代理是一种特殊的民事法律关系。它由三方当事人构成。首先是本

人，即被代理人；其次是代理人；最后是相对人，又称第三人。

（1）代理人与本人之间的关系

代理人与本人之间可能存在监护关系、财产代管关系、委托合同关系、

合伙合同关系、劳动合同关系、雇佣合同关系等。

（2）本人和相对人之间的关系

在直接代理中，本人与相对人之间存在与代理行为相对应的诸种民事法

律关系。在间接代理中，一旦本人依《合同法》第402条直接介入或依

《合同法》第403条行使介入权，或相对人依《合同法》第403条行使选

择权，本人与相对人之间也可存在与代理人的代理行为相对应的诸种法

律关系。

（3）代理人与相对人之间的关系

在直接代理中，因代理行为的法律效果由被代理人直接承受，代理人与

相对人之间通常并不发生任何法律关系。在间接代理中，代理人与相对

人之间存在与代理行为相对应的诸种法律关系。

5．简述上市公司收购中的权益公开规则。

答：（1）权益公开指任何人在其直接或间接持有某一公司发行在外的

股份达到一定比例，或者在其达到该法定比例后又发生一定比例的增减

变化时，均必须依法定程序公开披露其持股权益的制度。依我国《证券

法》第86条的规定，权益公开的起点为持有公司发行在外的普通股达到

5%时。该规定取消了对法人和自然人权益公开的差别限制，取消了对

上市公司和非上市公司的差别性规定。其信息披露由持股人在持股达到

该比例之日起的3日之内向公司报告，并由公司向监管部门和交易所在

三日之内报告。

（2）权益公开实际上是证券法中公开性原则的体现，它不仅对上市公

司收购制度有意义，而且对于禁止市场操纵行为，对于公司法上的限制

利益冲突原则均有意义。从我国的实践来看，持股人持股达到权益披露

比例或者实施了权益披露后，可能追求公司收购后果，也可能不追求公

司收购后果，许多收购人更是追求在强制收购比例之下实现对上市公司

的股权控制。从这一原理出发，证券法中的权益公开规则和慢走规则具

有独立的法律意义。

（3）与权益公开相关的法律规则还有《证券法》第47条规定的限制大

股东6个月内买卖股份的规则，第77条禁止操纵市场行为的规则等。

6．简述对票据抗辩的限制。

答：我国《票据法》第13条第3款规定：“本法所称抗辩，是指票据债务

人根据本法规定对票据债权人拒绝履行义务的行为。”我国《票据法》

第13条第1款规定：“票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前

手之间的抗辩事由，对抗持票人。但是，持票人明知存在抗辩事由而取

得票据的除外。”此款规定明确了我国《票据法》对票据抗辩限制的内

容和例外。

（1）票据抗辩限制的内容

①票据债务人不得以自己与出票人之间的抗辩事由对抗持票人。票

据债务人与出票人之间的关系，可能是资金关系，也可能是交易关系，

票据债务人不得以这种关系中产生的抗辩事由，对抗持票人。

②票据债务人不得以自己与持票人的前手之间的抗辩事由对抗持票

人。这即是说，即使票据债务人与持票人的前手之间存在抗辩事由，票

据债务人可以对持票人的前手行使抗辩权，他也不得以此抗辩事由对抗

持票人。

（2）票据抗辩限制的例外

票据抗辩限制的例外，即不适用票据抗辩限制的情形，也就是票据

债务人仍可以自己与出票人或与持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持

票人。根据我国《票据法》第12条和第13条第1款、最高人民法院《关

于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第15条规定，票据抗辩限制的例

外有以下几种情形：

①持票人与票据债务人之间存在直接的债权债务关系，而持票人未

履行该约

定的义务。

②持票人以欺诈、偷盗或者胁迫等非法手段取得票据，或者明知有前

列情形，出于恶意取得票据。在此类情形，持票人当然不得享有票据权

利，票据债务人可以此为由对持票人提出抗辩。在实践中，取得票据的

非法手段还包括抢夺、抢劫、恐吓及其他暴力行为，在走私、贩毒等犯

罪行为中取得票据也属于这一范畴。

③持票人明知票据债务人与出票人之间或者与出票人的前手之间存在

抗辩事由而取得票据。这即是《票据法》第13条第1款之但书规定：“但

是，持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外。”

④持票人因重大过失取得票据以及因其他原因依法不得享有票据权利。

二、评析题（每题15分，共30分）

1．我国《侵权责任法》第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论

行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定”。请分

析该条规定的是什么侵权责任归责原则，并说明这一原则的含义和适用

该原则的意义。[中央财经大学2011年真题]

答：该条规定的是无过错责任归责原则。

（1）无过错责任原则的含义

无过错责任，是指基于法律的特别规定，加害人对其行为造成的损害没

有过错也应当承担民事责任。无过错责任的适用范围非常狭小，且不具

有法律责任的教育和预防功能，不能成其为一项归责原则。无过错责任

的特点在于：①归责不考虑加害人和受害人的过错；②归责无须推定加

害人主观上存在过错；③损害事实和加害人行为或者物件之间的因果关

系是归责的最终要件；④责任的承担完全基于法律的特别规定，不得任

意扩大无过错责任的适用范围。

（2）使用该归责原则的意义

无过错原则是机器大生产时代的产物，随着机器设备的大量使用，侵权

事件激增，并且受害者往往处于弱势的地位，让侵权人承担无过错责

任，能够使得弱势一方受到更好的保护。

无过错责任旨在使处于优势地位的一方承担更多的责任，以保护不特定

的处于弱者地位的民事主体的利益。无过错责任原则在具体适用中还有

两个程序法上的意义：

①是减轻原告方的负担，受害人无需对加害人的过错进行举证和证明；

②是简化诉讼程序，法庭不必对有关加害人的过错进行听证审理。

2．关于我国《保险法》第16条，有人认为，依该条规定投保人在投保

时应当向保险人履行如实告知义务，如果投保人故意或者因重大过失未

履行该如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险

费率的，保险人有权解除合同。保险人的该合同解除权，自保险合同成

立之日起超过二年后，就不得再行使；此后，如果发生保险事故的，保

险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。请结合相关法理对上述规定

加以评析。

答：本条是关于如实告知义务的规定，如实告知义务是诚实信用原则在

保险法中的具体体现。首次纳入了“不可抗辩”条款的内容，抗辩期为两

年。

诚实信用是民商法律中最基本的原则。它指民商法律行为中的当事人在

行使权利和履行义务时，应当从善意出发，意思表示真实、合法、讲究

信誉、恪守诺言，不规避法律和行政法规。诚信原则包括“善意”、“诚

实”和“信用”三方面的含义。“善意”要求当事人在其行为中不能存有损

人利己的心理，也不能放任自己的行为对另一方当事人造成损害；“诚

实”要求当事人在其行为中实事求是，以诚相待，不故意隐瞒真实情况

或者歪曲事实真相；“信用”指当事人在其行为中讲信誉、守诺言，严格

履行自己的义务。

在保险商行为中，由于保险人对其所承保标的无法加以控制，对保

险标的的实际情况难以获知或知之有限，许多相关资料全依赖投保人或

被保险人提供，保险人通常是基于对投保人或被保险人的充分信任而接

受投保和承担保险责任。因此，诚实信用原则在保险活动中显得特别重

要，这要求当事人在保险商行为中具有最大的诚实信用，即最大的“善

意”、“诚实”与“信用”。保险法中应遵循的最大诚信原则主要涉及以下

两个方面的内容：

对投保人而言，遵守最大诚信原则，主要应承担两项义务：（1）诚

实告知。告知又称披露，即订立保险合同时，投保人或被保险人必须将

其所知或推定其应知的有关保险标的的重要情况如实向保险人作出陈

述。（2）信守保证。即在保险合同约定中，投保人担保对某一事项的

作为或者不作为，或担保某一事项的真实性。如果投保人违反保证，将

导致合同解除或无效，保险人不承担保险责任。

对保险人而言，遵守最大诚信原则也主要有两项义务：（1）签订合同

时，保险人必须将保险条款的全部内容明确告知投保人；（2）保险人

应当拥有足够的偿付能力履行约定的支付保险金的责任。

同时，法律为了平衡投保人和被保险人的利益，为保险人的抗辩权设定

了两年的期限，根据法律规定，保险合同成立两年后，保险人不得再以

投保人未履行投保义务为由拒绝支付保险金。这在一定程度上是对投保

人利益的保护和倾斜。

三、论述题（每题20分，共40分）

1．试论民事权利的基本分类。[中央财经大学2011年真题]

答：民事权利，是经由民法规范或法院判决类型化的自由，基于这种自

由，民事主体或者可以保障自己的利益，或者可以获得法律上的利益。

民事权利依其内容、作用等，可以区分为不同的类型。其中，常见的分

类有如下几种：

（1）人格权、财产权、知识产权、社员权

以民事权利的内容为标准，可以将民事权利区分为人格权、财产权、知

识产权和社员权。

①人格权

人格权是民事权利中最基本、最重要的一种，因为人格权是直接与权利

主体的存在和发展相联系的。对人格权的侵害就是对权利人自身的侵

害。所以它在民事权利体系中应该居于首位。人格权是以权利人的人格

利益为客体（保护对象）的民事权利。对人格利益的认定，随着时代的

发展逐步深入，所以人格利益的范围日益扩大，人格权的内容也日益丰

富。

②财产权

财产权是很重要的民事权利，必须将之单列。现在可以将财产权界定为

以财产利益为客体的民事权利。在确认财产权只包括物权和债权的情况

下，也可以说，财产权是通过对有体物和权利的直接支配，或者通过对

他人请求为一定行为（包括作为和不作为）而享受生活中的利益的权

利。

③知识产权

在大陆法国家，以前把知识产权称为无体财产权，列入财产权之中（与

物权、债权并列）。从“知识产权”一词在国际上流行，特别是“世界知

识产权组织”成立之后，“知识产权”就完全取代了“无体财产权”一词。

至于把知识产权从财产权中划分出来，则是因为知识产权有它的特点，

与财产权大大不同。知识产权是以对于人的智力成果、商业标志等的独

占排他的利用从而取得利益为内容的权利。

主要的知识产权类型包括：著作权、专利权、商标权、商号权。此外，

如原产地名称、专有技术、反不正当竞争等也规定在巴黎公约中，但原

产地名称不是智力成果，专有技术和不正当竞争只能由反不正当竞争法

保护，一般不列入知识产权的范围。著作权与专利权、商标权有时有交

叉情形，这是知识产权的一个特点。

④社员权

民法中的社团的成员（社员）基于其成员的地位与社团发生一定的法律

关系，在这个关系中，社员对社团享有的各种权利的总体，称为社员

权。社员权的权利主体是社员，其相对人是社团。社员只是社团的一分

子。所以社员权与前面的各种权利不同，不是个人法上的权利，而是团

体法上的权利。

社员权包括非经济性的与经济性的。前者又称共益权，后者又称自益

权。社员权中最重要的一种是营利社团法人（公司）里的社员权，即股

东权。股东权中非经济性质的权利有会议参加权、决议权、选举权与被

选举权、股东会决议撤销诉权、股东会决议无效诉权、董事会决议无效

或撤销的诉权、股东会召集请求权等。经济性质的权利有股息分配请求

权、剩余财产分配请求权、新股认购权、股份收购请求权等。我国现在

在社员权中，股东权是主要的。在其他社团中，社员权还不为人们所重

视。不过随着社团的增多，特别是如各种俱乐部的设立，社员权将会日

益得到人们的认识，受到人们的重视。

（2）支配权、请求权、抗辩权、形成权

根据权利的作用，民事权利可以区分为支配权、请求权、抗辩权、形成

权。

①支配权

是指可以对权利的客体直接支配并排斥他人干涉的权利，如物权。支配

权的特点表现在：第一，其客体通常是特定的。第二，其权利主体是特

定的，而义务主体是不特定的。第三，支配权的实现不需要义务人的积

极行为，但义务人不得实施妨碍支配权实现的行为。第四，支配权因支

配而产生排他性的效力。支配权常常是确认之诉的对象。

②请求权

是指得请求他人为一定行为或不为一定行为的权利，如债权的请求权、

与绝对权保护相关的请求权等。请求权的特点是：第一，具有相对性。

请求权都是发生在特定相对人之间的一种权利。第二，具有非公示性。

第三，请求权作为独立的实体权利，连接了实体法和程序法。因为民事

诉讼得被区分为确认之诉、给付之诉和形成之诉，给付之诉是这三种诉

讼的核心，而给付之诉的基础就是请求权。

③抗辩权

是指对抗请求权的权利。抗辩权依其行使的法律效果得区分为永久抗辩

权和延期抗辩权。所谓永久抗辩权是指该项抗辩权的行使可以永久地阻

止某项请求权的实现。如德国民法就消灭时效期间届满的法律效果采抗

辩权发生说，这种时效抗辩权即属永久的抗辩权。所谓延期抗辩权是指

可以暂时阻止某项请求权实现的抗辩权。抗辩权的特点是：第一，其是

由法律明确规定的权利。第二，其作用在于对抗对方的请求权。第三，

其行使必须以请求权的行使为前提。

④形成权

是指当事人一方可以依自己的意思表示使法律关系发生变动的权利，如

追认权、撤销权、抵销权等。形成权依其效果可分为影响其他人的形成

权和不影响其他人的形成权，前者如合同解除权，后者如抛弃所有物的

权利；根据形成权的行使是否需要通过诉讼程序，可以将形成权区分为

简单形成权与形成诉权，前者如合同解除权，后者如债权人的撤销权；

根据形成权的行使是着眼于消灭一特定的法律关系还是形成一特定的法

律关系，可以将形成权区分为消极形成权与积极形成权，前者如抵销

权，后者如追认权、优先购买权等。形成权的特点是：第一，依据权利

人自己的意思表示，就能够使既存的法律关系发生、变更或消灭。第

二，其效力的发生不需要相对人作出某种辅助行为或共同行为。第三，

其不存在被直接侵害的可能。第四，其不能与其所依附的法律关系分

离。第五，其受到除诉期间的限制。

（3）绝对权与相对权

根据权利人可以向其主张权利实现的义务人的范围，民事权利可以分为

绝对权和相对权。

①绝对权

是指义务人不确定，权利人无须通过义务人实施一定的积极协助行为即

可实现的权利，如所有权、人格权。由于绝对权的权利人可以向一切人

主张权利的实现，在这种意义上，他可以对抗除他以外的任何人，因此

又称为对世权。绝对权通常需要通过特定的公示手段，或者经由法律的

规定以及习惯法予以公示。

②相对权

是指义务人为特定人，权利人必须通过义务人积极地实施或不实施一定

行为才能实现的权利，如债权。由于相对权的权利人只能向特定的义务

人主张权利的实现，在这种意义上，他对抗的是特定的义务人，因此又

称对人权。

（4）主权利与从权利

以权利的相互关系为标准，可以将民事权利分为主权利与从权利。

①主权利

是指在相互关联着的两个民事权利中可以独立存在的权利。

②从权利

是以主权利的存在为其存在前提的权利。如债权与担保债权的抵押权，

前者是主权利，后者是从权利。二者的区分意义在于：主权利移转或消

灭时，从权利也随之移转和消灭。

（5）既得权与期待权

民事权利根据其成立要件是否全部具备，可以分为既得权与期待权。

①既得权是指成立要件已全部具备的权利。如物权、债权等都属既得

权。

②期待权则是处于向既得权过渡阶段的权利，是指权利的成立要件尚未

完全具备，但将来有可能完全具备的权利。

2．《公司法》第152条规定的股东代表诉讼制度的含义与缺陷。

答：（1）股东代表诉讼的含义

股东代表诉讼制度又称股东派生诉讼制度，是指当公司的合法权益遭受

侵害，而公司怠于诉讼时，符合法定要件的股东为公司的利益以自己的

名义对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。股东代表诉讼兼

具“派生性”和“代表性”。一方面起诉股东是代位公司行使诉权，以避免

因公司消极不行使诉权而遭受损失；另一方面起诉股东是代表全体股东

行使诉权，以维护全体股东所应享有的“间接利益”。股东代表诉讼制度

的设立旨在为股东特别是中小股东提供维护公司和自身合法权益的手

段，以制止董事、监事、高管、大股东、第三人等人员对公司的侵害行

为。

（2）股东代表诉讼制度的缺陷

①我国《公司法》对于有限责任公司的股东没有设置任何限制性条件，

对于股份有限公司的股东要求其必须连续一百八十日单独或合计持有公

司百分之一的股份。这样不利于避免个人为了追求个人私益和个人目的

而随意的提起诉讼，从而不利于在鼓励诉讼和防止滥诉之间寻找平衡。

②我国的股东代表诉讼的被告采用英美的“自由模式”，只要行为人实施

了侵害公司权益的行为就有可能成为股东代表诉讼的被告。这种界定在

法律实践中是一个值得探讨的问题。主体范围自由化可能导致某些行为

主体责任的重复性，这在一定程度上有违公平和正当原则。

③我国《公司法》对于公司和其他股东在股东代表诉讼中的地位没有规

定，也没有就公司和其他股东实体权利和程序权利的保障加以分析。

④我国《公司法》并没有对股东代表诉讼的管辖加以特别规定，因此原

则上依据《民事诉讼法》的规定来处理，即侵权行为地、被告住所地均

可以成为诉讼管辖地。股东代表诉讼实际上牵涉到原告、被告和公司三

方面，管辖地的确立不仅要方便当事人参与诉讼，也要方便法院审理案

件，特别是股东代表诉讼多数涉及到董事、监事、控股股东和实际控制

人的侵权行为，这些行为的发生地和结果地往往都在公司所在地，如果

要快捷方便的调取证据、询问证人，往往由公司所在地的法院来从事相

关行为会使成本较低、效率较高。因此，我国也宜参照日本立法例，即

明确规定股东代表诉讼专属于公司所在地的法院管。

⑤诉讼前置程序的制度设计无法避免股东滥用诉权

股东派生诉讼中，原告股东行使的是公司的诉权。公司作为独立的法

人，其诉权本来只能由自己行使，股东派生诉讼制度设计初衷之一是当

公司利益受损，而公司拒绝或怠于行使权利时，股东直接为了公司利

益，间接为了股东自己利益所提起的诉讼。由于该诉讼对公司会产生重

大影响，故在程序上进行了严格的设计，必须穷尽公司内部救济。目的

是给公司有检查自己行为的机会，如果公司管理层同意股东的控诉请

求，公司便有机会和原告股东在正式起诉前和解。从我国公司法对该制

度的设计中可以看出，只要股东向监事会或董事会提出请求后，无论监

事会或董事会有何种正当理由，只要拒绝或法定期间内未提起诉讼，那

么股东则可以以自己的名义提起派生诉讼，也就是说，即使受理股东请

求的机构经过充分的调查研究，认为股东要提起的代表诉讼属于滥用权

利，也无法对其进行阻止。那么，我们国家的这个诉讼前置程序形同虚

设，同时也增加了法院的诉讼负担，造成资源浪费。

⑥诉讼中的费用补偿问题

在司法实践中，一般民事案件原告胜诉，被告承担的是案件受理费和其

他法定诉讼费用，原告提起诉讼所支出的律师费由原告自己承担。股东

派生诉讼的其实质是原告直接代公司追究违法董事等的损害赔偿责任

的，但他又不是公司的委托代理人，故不适用有关代理的规定。倘若机

械地将这一规则适用于派生诉讼，必将极大地挫伤股东为监督公司正常

经营而提起派生诉讼的积极性。股东派生诉讼作为一种诉讼必然会产生

诉讼成本，即时间成本与金钱成本。这些诉讼成本由谁来负担呢？我国

《公司法》只是简单将这一制度引进并没有将配套的法律措施给予建立

起来。

⑦股东派生诉讼胜诉后所得利益的承受不能体现公平

原告胜诉即表明公司的合法利益曾遭受被告不法行为的侵害，公司的利

益将依判决之执行而得到恢复，起诉之股东和其他股东均按其持股比例

间接受偿权，但是在某些特定场合下，这一规则对提起诉讼的原告股东

有失公平。例如，当侵害公司利益的主体是公司的某一股东时，虽然通

过股东派生诉讼能使公司利益恢复原状，但是有过错的股东仍然能够与

无过错的股东（含胜诉股东）一样平等地从中受益，甚至那些侵害公司

利益的大股东也能从其自身所支付的赔偿金中获得收益，这对胜诉的原

告股东来说有失公平。如果在派生诉讼中被告是公司的大股东，公司利

益的恢复使他（它）又成了最大的受惠者，这势必使派生诉讼没有达到

其立法目的。因此，各国法律都规定要对提起派生诉讼的股东给予合理

的赔偿或补偿。

四、案例分析题（每题10分，共20分）

【案例一】

甲公司与乙公司就一批高档西服的买卖合同以电子邮件的形式进行磋

商。5月8日甲公司首先提出该批西服的数量、质量、价格等内容，询问

乙公司能否提供。乙公司接受了甲公司的要求，并就履行地点、期限等

内容提出了若干补充意见，且提出采用合同书形式订立合同，并于5月

10日将上述内容告知

甲公司，甲公司收到后于5月11日发出电子邮件表示完全同意，乙公司

遂以双方往来电子邮件之内容为基础草拟了合同书。5月12日，乙公司

董事长在位于A地的乙公司大楼内，在合同书上签字，并将合同书寄往

甲公司所在地B地，同日，鉴于履行期限较紧，乙公司将合同中所约定

的西服迅速交丙公司装车运往甲公司。因甲公司董事长在C地出差，甲

公司遂派专人将收到的合同书送往C地，5月15日，甲公司董事长在合同

书上签字。此前，5月13日，乙公司提供的西服由丙公司运抵甲公司所

在地B地，甲公司于当日接收货物完毕。[中央财经大学2011年真题]

问题（回答问题时需说明理由）：

1．合同于何时成立？

答：合同于5月13日成立，具体分析如下：

合同的成立应具备要约和承诺阶段。《合同法》第13条规定：“当事人

订立合同，采取要约、承诺方式。”要约和承诺是合同成立的基本规

则，也是合同成立必须经过的两个阶段。根据《合同法》第20条的规

定，受要约人对要约的内容作出实质性变更的，要约失效。5月8日甲公

司向乙公司就西服数量、质量、价格的意思表示构成要约，但乙公司就

履行地点、期限等内容做了补充性意见之后，也就是对要约内容做了实

质性变更。据以，乙公司的电子邮件内容构成新要约。甲公司表示同意

则构成了承诺。

《合同法》第三十二条：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当

事人签字或者盖章时合同成立。《合同法》第三十七条采用合同书形式

订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方

接受的，该合同成立。本案中，甲乙公司采用书面形式订立合同，但

是，在合同书签订之前，一方已经履行了主要义务，对方也接受了货

物，因为合同自一方完成主要义务之日起，合同成立。因而本案合同成

立的时间是5月13日。

2．若当事人对交付地点未作约定，应如何处理？

答：（1）根据《合同法》第61条的规定，合同生效后，当事人就质

量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以

协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确

定。

（2）《合同法》第62条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依

照本法第61条的规定仍不能确定的，履行地点不明确，给付货币的，在

接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他

标的，在履行义务一方所在地履行。

3．本案中，若丙公司在运输途中因山洪暴发，汽车连同西服一并卷入

洪水，就这批灭失的西服，损失应由谁承担？

答：乙公司应承担西服灭失的损失，具体分析如下：

本案中存在者甲乙之间的买卖合同和乙丙之间的运输合同。

（1）就甲乙之间的风险转移而言，根据《合同法》第142条：“标的物

毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受

人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”根据案情，本

案的交付地点为甲公司所在的B地。若丙公司未能运输到B地即遇到山

洪暴发，因为合同具有相对性，所以，就甲乙之间的买卖合同而言，乙

公司并没有完成交付，此时，甲乙之间的风险没有转移，仍在乙。

（2）就乙丙之间的运输合同而言，《合同法》第311条规定：“承运人

对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物

的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托

运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。”第314条规

定：“货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得

要求支付运费；已收取运费的，托运人可以要求返还。”因此，就乙丙

之间而言，不可抗力构成丙公司的免责事由，丙公司不承担对货物毁损

灭失的赔偿责任，但无权主张运费。

【案例二】

甲、乙、丙、丁、戊拟共同组建一有限责任性质的食品饮料公司，认缴

资本200万元，其中甲、乙各以货币20万元出资；丙以实物出资，经评

估机构评估为100万元；丁以其专利技术出资，作价50万元；戊以劳务

出资，经全体出资人同意作价10万元。甲、乙、丙、丁、戊决定全体股

东的首次出资额不得低于注册资本的10％，其余部分由股东自公司成立

之日起一年内缴足。

饮料公司成立后经营一直不景气，已欠A银行贷款100万元未还。经股

东会决议，决定把饮料公司惟一盈利的保健品车间分出去，另成立有独

立法人资格的保健品厂。后乙将其股份转让给大北公司。1年后，保健

品厂也出现严重亏损，资不抵债，其中欠B公司货款达400万元。

问题：

1．饮料公司组建过程中，各股东的出资是否存在不符合公司法的规定

之处？为什么？

答：（1）戊以劳务出资不符合公司法的规定。《公司法》第27条规

定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等

可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、

行政法规规定不得作为出资的财产除外。”根据公司法的规定，只有能

够用货币估价并可以依法转让的非货币出资才被允许，劳务引起人身属

性不能依法转让，因而还不能作为股东出资。

（2）甲、乙各以货币20万元出资不符合公司法的规定。公司法第27条

第三款规定，全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本

的百分之三十。此案中货币出资为40万元，注册资本为200万元，所以

低于注册资本的30%，不符合公司法的规定。

（3）首次出资额不符合法律的规定。公司法规定，公司全体股东的首

次出资额不得低于注册资本的百分之二十，而饮料公司仅规定不得低于

注册资本的10%。

2．饮料公司设立保健品厂的行为在公司法上属于什么性质的行为？设

立后，饮料公司欠A银行100万元债务如何承担？

答：（1）饮料公司设保健厂的行为属于公司的分立。

（2）保健厂对于A银行的一百万元债务承担连带责任。理由如下：

《公司法》第一百七十七条：公司分立前的债务由分立后的公司承担连

带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有

约定的除外。

3．乙转让股份时应遵循何种规则？

答：若饮料公司的公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。若没有

规定，根据公司法第72条的规定：“股东向股东以外的人转让股权，应

当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东

征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同

意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转

让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等

条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权

的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比

例行使优先购买权。”

4.B银行如起诉追讨保健公司所欠400万元贷款，是否饮料公司也应该承

担责任，为什么？

答：饮料公司不需要承担责任，具体分析如下：

子公司具有独立的法人地位，依法独立承担民事责任。保健公司经依法

成立，与其母公司人格独立，各负盈亏。

尽管保健公司的设立是由于股东滥用股东权利逃避债务，但是法人人格

否定是个案的、独立的，不能适用于保健公司与B银行之间的债权债务

关系。

2009年中央财经大学民商法学考研初试真题及详解

中央财经大学

2009年硕士研究生入学考试试题

招生专业：民商法学

考试科目：民商法学（808）

一、简述题（每小题10分，共60分）

1．简述法人与非法人团体的实质差别。

2．简述合同法上附随义务的含义与类型。

3．简述表见代理的含义与构成要件。

4．简述侵权责任的抗辩事由。

5．简述内幕交易的含义与特征。

6．简述我国破产法上的取回权。

二、评析题（每小题15分，共30分）

1．我国《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期

间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。请对该条规定的民法

理论基础，尤其是诉讼时效与债权和抵押权的关系加以评析。

2．在保险合同是否为要式合同这一问题上，有两种观点：一种观点认

为保险合同是要式合同，未采取书面形式的，保险合同不成立；另一种

观点认为保险合同是非要式合同，保险合同在当事人达成合意时成立。

请根据《保险法》的有关规定对以上观点加以评析。

三、论述题（每小题20分，共40分）

1．论民法的本质。

2．论股权的性质与内容。

四、案例分析题（每小题10分，共20分）

[案例一]

甲与乙签订一份房屋租赁合同，双方约定：甲将其所有房屋7间出租给

乙开办餐厅，租赁期限为3年，自2000年5月1日至2003年5月1日，租金

4000元／月，若有一方违约，应付给对方违约金8000元，乙不得转租。

2001年4月1日，甲准备将房屋卖给丙，甲将此事通知了乙，乙未作任何

表示。2001年7月20日，甲和丙办理了房屋过户手续。2001年12月，乙

另开设一酒楼，遂将租赁的该7间房屋交给丁使用，每月收取租金5000

元。

问题（回答问题时需说明理由）：

1．该案中存在几种法律关系？（2分）

2．甲、乙签订合同后，若2001年4月1日乙未付租金，甲可否要求其承

担违约责任？（3分）

3．乙、丁所签合同是否有效？（2分）

4．丙能否请求乙承担违约责任？若能，乙应承担何种责任？对丁又应

如何救济？（3分）

[案例二]

飞歌电信器材股份有限公司（以下简称飞歌公司）成立于2004年2月，

其股票于2006年5月在证券交易所上市交易，发行的股份总额为10000万

股。公司章程规定，公司董事、监事、高级管理人员持有本公司股票时

间至少在2年以上。2007年3月，飞歌公司拟通过回购公司股票对公司高

级管理人员实施股权激励计划，于是经股东大会作出以下决议：飞歌公

司计划回购用于股权激励计划的股票为550万股，所需资金为银行贷

款，贷款利息记入公司财务费用，税前列支，本金以税后利润偿还。飞

歌公司董事王某于2005年2月开始持有本公司股票，共持有本公司股票5

万股。2007年4月间王某将所持有的5万股飞歌公司股票全部卖出。

问题（回答问题时需说明理由）：

1．王某卖出本公司股票的行为是否合法？（3分）

2．飞歌公司章程所作的“公司董事、监事、高级管理人员持有本公司股

票时间至少在2年以上”的规定是否合法？（3分）

3．飞歌公司股权激励计划有无违法之处？（4分）

参考答案：

中央财经大学

2009年硕士研究生入学考试试题

招生专业：民商法学

考试科目：民商法学（808）

一、简述题（每小题10分，共60分）

1．简述法人与非法人团体的实质差别。[中央财经大学2009年真题]

答：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利

和承担民事义务的组织。非法人团体是指不具有法人资格但可以自己的

名义进行民事活动的组织。根据传统民法理论，法人与非法人团体之间

的实质差别主要体现在以下几个方面：

（1）法律地位不同

法人是民法上的主体，具有独立的主体资格；非法人不是民法上的主

体，不具有独立的主体资格。当然，这在不同国家的立法体例中，也有

不同的表现方式。

（2）组织体结构不同

法人是具有法律要求条件的组织体，其设立程序、财产数额、机构设

置、议事规则等均由法律所明定，法人章程只能在法律规定的范围内进

行具体规定；非法人组织虽然也存在设立程序、机构设置、议事规则等

事项，但这些更多的是由组织成员自己决定，非常松散，法律对此一般

不加规定。

（3）权利能力和行为能力不同

法人具有独立的民事主体资格，享有民事权利能力和民事行为能力；非

法人组织的民事权利能力和民事行为能力的享有是受限制的，即非法人

主体不享有民事权利能力，不具备主体资格。

（4）承担民事责任的能力不同

法人的责任与法人出资人的责任、法人成员的责任等要严格区分，法人

出资人的责任是有限责任，法人能独立承担民事责任；非法人团体不则

能，由其出资人或者开办单位承担连带责任。

2．简述合同法上附随义务的含义与类型。[中央财经大学2009年真题]

答：（1）附随义务的含义

附随义务，是指合同当事人依据诚实信用原则所产生的，根据合同的性

质、目的和交易习惯所应当承担的通知、协助、保密等义务。我国《合

同法》第60条规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性

质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”

（2）附随义务的类型

①在合同履行期到来之前，依据诚实信用原则，当事人负有准备履约，

不辜负对方履约期望的义务。合同履行双方，在合同履行其期限届满之

前，有义务为对方的履行作出相应的协助，这也是诚实信用原则下的要

求。

②在合同履行中，附随义务出卖人的告知、说明和协助履行等义务。例

如，我国《合同法》第60条规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根

据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”这要

求合同履行方基于给付的性质和特点，尽到说明、提醒以及特别包装等

义务。

③在履行期后，附随义务人的通知、协助、保密等义务。我国《合同

法》第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用

原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”例如，在公司法

上董事、高级管理人员离任之后的竞业禁止之不作为义务。

（3）就功能而言，附随义务可以分为两类：

①为有辅助功能的，即促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得

最大可能的满足，如出卖人应对出卖的物品为相应的包装，以便于买受

人安全携带；

②为有保护功能的，即维护对方当事人人身或财产上的利益，例如，出

卖车辆的，应当告知车辆不良状况的义务。

3．简述表见代理的含义与构成要件。[中央财经大学2009年真题]

答：（1）表见代理的含义

表见代理为无权代理的一种，属广义的无权代理，它是指行为人没有代

理权，但交易相对人有理由相信行为人有代理权的无权代理。此时，该

无权代理可发生与有权代理同样的法律效果。如果善意的交易相对人不

愿该无权代理发生与有权代理同样的法律效果，也可经由撤销权的行

使，使其归于无效。我国《合同法》第49条明确承认了表见代理制度，

以保护动态的交易安全。

（2）表见代理制度的构成要件

①代理人为无权代理，表见代理，首先是一种无权代理。这包括民法上

的没有代理权、超越代理权和代理权终止的三种情形。

②无权代理人与第三人所为的民事行为，合于法律行为的一般有效要件

和代理行为的表面特征。无权代理人与第三人进行了民事法律行为，除

代理权缺失之外，是真实、自愿与合法有效的。如果这些法律行为本身

已经存在瑕疵，那么，首先应该适用调整瑕疵的相关法律进行规制。

③交易相对人有理由相信行为人拥有代理权，即交易相对人为善意。此

时，交易相对人应就其善意负担举证责任。因为，表见代理主要是基于

保护善意相对人的信赖利益，相对人的善意是根本和关键，自然由相对

人进行举证证明。

4．简述侵权责任的抗辩事由。[中央财经大学2009年真题]

答：侵权责任的抗辩事由，是指免除或者减轻侵权责任的条件。主要包

含以下情形：

（1）可以抗辩的正当理由

①依法执行公务。这是指造成他人损害的侵权行为是依照法律授权

执行公务的行为。执行公务获得免责正当性的关键是严格依照法

律。

②受害人的同意。这是指在不违背法律及公序良俗的情况下，受害

人于损害发生前明确表示自愿承担某种不利后果的行为。

（2）可以抗辩的外来原因

①不可抗力。根据我国《民法通则》第153条规定，不可抗力是指不能

预见、不能避免并不能克服的客观情况。《民法通则》第107条规定，

因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律

另有规定的除外。

②意外事件。这是指通常情况下无法预见的小概率事件。由于意外

事件无法预见，因此通常也无法避免。或者说，为了预防和避免意外事

件，需要太多的成本，因此，意外事件可以作为侵权责任的免责事由。

③受害人过错。作为免责事由的受害人过错，是指当受害人对于损

失的发生或者扩大存在过错时，可以减轻或者免除行为人的侵权责任。

④第三人过错。作为免责事由的第三人过错，是指当第三人对于损失的

发生或者扩大存在过错时，可以减轻或者免除行为人的侵权责任。

5．简述内幕交易的含义与特征。

答：（1）内幕交易的含义

内幕交易是指内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息

进行证

券交易活动的行为。它属于证券交易中的欺诈行为，不利于保护投资者

的合法权益

和社会公共利益，必须绝对禁止。

（2）内幕交易的特征

①内幕交易是由内幕人员所为的行为。行为主体的特定性是证券内幕交

易的首要特点。换言之，内幕交易仅指特定行为主体所为之行为，

即“内幕人员”所为之特定证券交易行为。所谓内幕人员是指由于工作、

职业、身份等关系或其他原因而具有掌握内幕信息机会的人，如公司董

事、监事、经理、职员、掌握大比例股份的主要股东，以及与以上人员

存在密切关系或与上市公司具有某种隶属关系的其他人员等。

②内幕交易是内幕人员依据其掌握的内幕信息而进行的不平等证券交

易。内幕交易人员并不是通过正常的资讯渠道与一般投资者平等的获取

信息；也不是对已公开信息进行技术分析处理，理性判断，而对其中隐

含的深层意义作出预测，引导其投资行为。他们是利用其所处的特殊地

位，以不平等的方式实现对重要信息的优先占有，并据此进行不平等的

证券交易。

③内幕交易是内幕人员以获利或避损为目的而进行的证券交易。如内幕

人员得知股价有可能上扬，就买进该证、券，等信息公开后证券价格上

涨时抛出获利；得知股价有可能下跌，就卖出该证券，以避免信息公开

后该证券价格下跌所造成的损失。

6．简述我国破产法上的取回权。

答：（1）取回权的概念

取回权，是指当破产清算人接管的破产人的财产中有不属于破产财产的

他人财产时，该财产的权利人所享有的不依破产程序而取回的权利。我

国《破产法》第三十八条的规定，“人民法院受理破产申请后，债务人

占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但

是，本法另有规定的除外。”

（2）取回权的法律特征

取回权制度作为破产清算程序中的一项重要安排，存在明显区别于其他

制度的特征。具体言之：①取回权的标的物非属破产人所有；②取回权

是对特定物的返还请求权；③取回权以所有权及其他物权为基础；④取

回权是破产清算程序中行使的特别请求权。

（3）取回权的基本类型

①一般取