【《ICSID仲裁管辖权主要扩大路径分析》2800字】

-4-ICSID仲裁管辖权主要扩大路径分析ICSID仲裁管辖权扩张的路径多种多样，在此选取以下三种较常用的路径展开介绍，其余如通过限制岔路口条款即对于当地救济和国际仲裁机制，外国投资者有权进行选择；但一旦选定了其中的一种方式，就不能再使用另外一种。的使用等不进行具体描述即对于当地救济和国际仲裁机制，外国投资者有权进行选择；但一旦选定了其中的一种方式，就不能再使用另外一种。（一）《华盛顿公约》第25条《华盛顿公约》中对于ICSID确立管辖权的条件进行了较为详细的规定，即第25条第1款《华盛顿公约》第25条第1款:中心的管辖适用于缔约国（或缔约国向中心指定的该国的任何组成部分或机构）和另一缔约国国民之间直接因投资而产生并经双方书面同意提交给中心的任何法律争端。当双方表示同意后，任何一方不得单方面撤销其同意。。具体可以归纳为三点：其一是当事方适格，即投资争端一方当事人应为华盛顿公约的缔约国或是由其直接指定、派遣到ICSID的机构、单位等，而另一方当事人则须是另一缔约国的国民；二是争端适格，即争议事项是否符合“直接”、“投资引发”以及“法律争端”三个要件；三是当事方作出书面同意，即争端当事方就将该争端提交ICSID中心仲裁庭管辖存在书面同意。就理论层面而言，这三个条件《华盛顿公约》第25条第1款:中心的管辖适用于缔约国（或缔约国向中心指定的该国的任何组成部分或机构）和另一缔约国国民之间直接因投资而产生并经双方书面同意提交给中心的任何法律争端。当双方表示同意后，任何一方不得单方面撤销其同意。在具体的实践过程中，针对当事方是否适格的构成要件，在一方当事人是法人主体时，公约中以法人是否受到“外来控制”作为判准的规定存在较大争议。首先面对的是如何判定法人的国籍，当前存在的经常使用的标准有成立地说、住所地说等。分析比较仲裁庭在1981年亚洲阿姆科公司诉印度尼西亚一案DecisiononJurisdictionofAmcoAsiaCorp.v.Indonesia,ICSIDCase

No.ARB/81/1,atparas.16.以及1982年西非某工业公司诉塞内加尔一案SociétéOuestAfricainedesBétonsIndustriels.v.RepublicofSenegal,ICSIDCase

No.ARB/82/1,atparas.50.中的裁决可以发现，仲裁庭在两个前后仅相隔一年的案例中，采取了不同的法人国籍判定标准。其次在如何解释“外来控制”的问题上，一方面，《华盛顿公约》由于受制于当时各国的谈判形势，本身并未对何为“外来控制”进行进一步解释；另一方面，各国在其国内立法或签订的双边投资协定中表示接受ICSID仲裁庭管辖权时，同样几乎未对“外来控制”加以具体规定。在这样的情况下，不全资控股、在外资股份转让等情况是否可以认定为“外来控制”都存在一定解释空间，实践表明ICSID仲裁庭也确实充分利用了这一机会对该情形作了尽可能宽泛的解释，如在1983年利比里亚东部木材公司诉利比里亚案LiberianEasternTimberCorporation.v.RepublicofLiberia,ICSIDCase

No.ARB/83/2,atparas.38.以及1981年亚洲阿姆科公司诉印度尼西亚案中，仲裁庭都采取了更有利于其管辖权扩大的解释。同时，随着近年投资者国籍判定问题的不断增加，有的海外投资公司甚至还采取了“挑选条约”的手段，即利用股东双重国籍等方式在目标东道国建立投资公司，以此方式刻意给予ICSID仲裁管辖权DecisiononJurisdictionofAmcoAsiaCorp.v.Indonesia,ICSIDCase

No.ARB/81/1,atparas.16.SociétéOuestAfricainedesBétonsIndustriels.v.RepublicofSenegal,ICSIDCase

No.ARB/82/1,atparas.50.LiberianEasternTimberCorporation.v.RepublicofLiberia,ICSIDCase

No.ARB/83/2,atparas.38.杨忠静.论ICSID对外资公司的“国籍”判断标准[J].中国外资,2019(13).针对争端是否适格的构成要件，争议主要集中产生于“法律争端”、“投资”等词语的具体定义上。同前述对于“外来控制”的争论一样，在公约缔结前的谈判过程中，对于“法律争端”如何认定也产生了很大的争议，资本输出国代表多数认为该定义中的“法律”二字的限定过大，建议将其删除，另一些代表则认为该定义的具体含义还应被进一步明晰，他们内部提出的修改意见也不十分统一，有的人认为应改为“有关法律权利和义务的争端”，有的人则不然，认为应定为“有关确定法律权利和义务的事实的争端”。因难以达成统一意见，最终其在公约中没有任何进一步说明释义。在实践过程中，针对“法律争端”的包含范围，仲裁庭同样在不同案件中作出了不同解释，给出了多种判断标准，客观上实然存在扩大其机构本身仲裁管辖权的情况。而“投资”一词的定义方式，当前的实践中都是由不同的国家根据其具体的社会各方面的综合情况，在其国内法或参与缔约的投资条约中作出具体规定。陈安.国际投资争端仲裁--“解决投资争端国际中心”机制研究[M].上海:复旦大学出版社,2001:79-80.通常采取的定义方式包括以企业为基础即，一个国家的实体企业为了获得持续性收益，在另一个国家内建立一个实体企业。其中持续性收益是指投资者与所投资企业间存在的一种长期关系，且投资者对所投资的企业具有一定程度的影响力。、以资产为基础陈安.国际投资争端仲裁--“解决投资争端国际中心”机制研究[M].上海:复旦大学出版社,2001:79-80.即，一个国家的实体企业为了获得持续性收益，在另一个国家内建立一个实体企业。其中持续性收益是指投资者与所投资企业间存在的一种长期关系，且投资者对所投资的企业具有一定程度的影响力。即，“投资”指缔约各方依照各自法律和法规所允许或接受的各种财产，不仅包括金融资产及经济概念上的“资本”，还包括具有创造生产能力的所有有形和无形财产，如不动产、留置权、知识产权、自然资源的勘探、提炼或开发的特许权等。强调投资过程中资本和相关资产的跨国界流动，这种跨国界的交易是在对外新建或者收购投资的过程中建立的。针对当事方是否书面同意的构成要件，争议主要产生在同意的具体表现形式方面。同意体现在投资合同、相关条约、国内法中，具体的形式包括协议同意、选择同意以及有约束力的全盘同意等。其中，最能体现缔约方对ICSID管辖权认可的形式是有约束力的全盘同意，因此这一方式在投资合同、条约以及国内法中出现时如何进行具体适用解释产生了较多的问题。王海浪.ICSID管辖权新问题与中国对策研究[M].厦门:厦门大学出版社,2017:41.（二）双边投资协定中的“最惠国待遇条款”最惠国（Most-Favored-Nation,简称MFN）待遇条款在投资条约中被应用的情况十分普遍，但是在不同的投资条约中其适用的具体范围并不统一，并未形成统一的适用规则，受具体条约签订国政治关系影响较大。第一次世界大战后，美国为高效打开国际市场，提升国际影响力，改变了过去一贯“有条件”适用最惠国待遇条款的立场，开始采用“立刻地和无条件地”的适用，这一改变后适用最惠国待遇条款的方式直接带来的是该条款被过度解释的潜在可能。董静然.最惠国待遇条款与国际投资争端解决程序法律解释研究[J].国际商务(对外经济贸易大学学报),2018:05.综合分析ICSID现有的仲裁案例能够发现，针对最惠国待遇条款是否能够被扩大适用到争端解决中的程序问题方面同样没有统一的适用规则，不同案件呈现出了不同的认定结果。如在2002年发生的德国西门子公司阿根廷分公司诉阿根廷政府一案SiemensA.G.v.ArgentineRepublic,ICSIDCase

No.ARB/02/8.atparas.67.中，该案的仲裁庭根据当事双方签订所签订的双边投资协定的标题以及序言，分析推定该协定签订的实际目的，认定在缔约当时，双方均同意为其对方当事人创设更好的待遇，从而完全适用了最惠国待遇条款。而在2002年的普莱玛公司诉保加利亚政府一案DecisiononofJurisdictionofPlamaConsortiumLimitedv.RepublicofBulgaria,ICSIDCaseNo.ARB/03/24,atparas.4.中，仲裁庭则认为当事双方缔约时的意图，不可能也不应该仅仅依据目的宗旨等进行判定，所以在同年发生的这一案件中，仲裁庭不认同在案件裁判时适用最惠国待遇条款。有学者直接提出观点表明，在ICSID仲裁庭直接裁决将双边投资协定中的最惠国待遇条款运用在争端解决中的程序性问题中，其直接带来的结果就是缔约双方在双边投资协定中表示全面接受ICSID管辖权的约定被多边化，最终导致东道国成为ICSID仲裁被申请方的风险大大增加SiemensA.G.v.ArgentineRepublic,ICSIDCase

No.ARB/02/8.atparas.67.DecisiononofJurisdictionofPlamaConsortiumLimitedv.RepublicofBulgaria,ICSIDCaseNo.ARB/03/24,atparas.4.贺旭红,郭翠萍.ICSID管辖权的扩大及应对——以”一带一路”战略为视角[J].经济问题,2016(04):9.（三）双边投资协定中的“保护伞条款”保护伞条款不存在明确的共识性定义，一般而言，在双边投资协定中东道国一方作出的，对象是外国投资者的，目的是对投资者加以保障的，给己方附加义务的条款被统一视作保护伞条款。郭清宇.双边投资条约中保护伞条款完善研究[D].上海:华东政法大学,2019:16.其早期出现的目的是保护合同在国内法废除等不利情况下不受损害。随着ICSID的建立以及前述“投资”的含义边界一直被扩展，对保护伞条款也带来了很大的影响。当前，在各国所郭清宇.双边投资条约中保护伞条款完善研究[D].上海:华东政法大学,2019:16.该条款最早出现于上世纪五十年代末德国和巴基斯坦签订的双边投资条约中，自那之后被各国广泛选择适用。而在2003年以及2004年发生的两起仲裁案件，正式使得这一条款也成为ICSID仲裁庭扩大管辖权的路径之一。两起案件的案件申请方均为瑞士SGS公司，案件的争议焦点是根据双方签订的投资合同，在东道国一方违反了合同项下义务的情况下，该行为的意义是否能够上升至违反国际投资条约的层面。2003年，SGS公司诉巴基斯坦一案中SocieteGeneraledeSurveillanceS.A.v.RepublicofPakistan,ICSIDCaseNo.ARB/01/13,atparas.20.，仲裁庭提出了两个理由，第一个是认为在对该条款进行解释时，应采取更为“温和”的方式；第二个是，仲裁庭从双方具体签订的合同中条款的位次出发，认为该条款出现在合同的末尾，不能构成合同的义务。基于上述两点，该案的仲裁庭最终认定保护伞条款并具有使得违反合同义务的行为被上升到违反国际投资条约层面的效果。但在随后2004年的SGS公司诉菲律宾一案中，SocieteGeneraledeSurveillanceS.A.v.RepublicofthePhilippines,ICSIDCaseNo.ARB/02/6,atparas.28.仲裁庭却作出与前