劳务派遣市场调查2011年报告

劳务派遣市场调查分析 2010 年报告 第一章 劳务派遣的界定与历史发展 第一节 劳务派遣的概念 何 谓 “劳 务 ”呢 ？ 劳 务 是 指 以 活 劳 动 形 式 为 他 人 提 供 某 种 特 殊 使 用 价 值 的 劳 动 。 这 种 劳 动 不 是 以 实 物 形 式 ， 而 是 以 活 劳 动 形 式 提 供 某 种 服 务 。 这 种 服 务 可 以 是 满 足 人 们 精 神 上 的 需 要 ， 也 可 以 是 满 足 人 们 物 质 生 产 的 需 要 。 劳 务 范 围 很 广 ， 根 据 提 供 的 服 务 类 型 分 为 ： 生 活 服 务 。 指 直 接 为 人 们 生 活 提 供 的 服 务 。 如 ： 饮 食 、 理 发 、 浴 池 、 旅 店 、 影 院 、 剧 院 等 。 这 种 劳 务 生 产 和 消 费 同 时 发 生 。 生 产 服 务 。 指 为 生 产 和 再 生 产 过 程 提 供 的 服 务 ， 它 是 生 产 过 程 在 流 通 过 程 的 继 续 。 如 ： 运 输 、 保 管 、 包 装 、 维 修 等 。 这 种 劳 务 也 是 生 产 过 程 和 消 费 过 程 同 时 发 生 。 由 于 劳 务 的 部 门 、 行 业 或 职 业 的 性 质 不 同 ， 产 生 的 服 务 所 起 的 作 用 也 就 有 所 不 同 。 而 “派 遣 ”有 多 种 含 义 ， 包 括 “ 以赋予或给予正式证件或授权的证明 文件的方式委派；派往某特定目的地 ；命令地位低的人去干某事 ”。 劳 务 派 遣 中 的 “派 遣 ”取 其 第 二 种 意 思 。 按 字 面 意 思 可 将 劳 务 派 遣 解 释 为 “将 以 活 劳 动 形 式 提 供 的 某 种 服 务 派 往 某 特 定 目 的 地 ”。 就我国情况而言，劳务派遣首次出现在我国法律中，是2008年实施的劳 动合同法中，在此之前，各界对劳务派遣的名称不一，有劳动派遣、人才派 遣、人才租赁等。我国学者大多将“劳务派遣”定义为派遣机构根据用人单位 的要求，与用人单位签订派遣协议，将与之建立劳动合同关系的劳动者派往用 人单位，受派劳动者在用人单位的指挥和管理下提供劳动，派遣机构从用人单 位获取派遣费，并向派遣劳动者支付劳动报酬的一种特殊劳动关系。劳务派遣 实际上是一种招聘人员和使用人员相分离的劳务经济模式, 它是一种存在劳动 者、劳务派遣机构、用人单位三角型劳动关系的就业形式, 对于用人单位而言, 它实现了用人和管理的分离, 因而它又是一种不同于传统的特殊的就业形式。 第二节 劳务派遣与劳动派遣的关系 劳务关系是指当事人之间因提供劳务而发生的民事关系。劳务关系不同于 劳动关系，劳务关系重视劳动成果，一般对劳动过程不作要求，它是与劳动结 果紧密相连的，带有项目性和阶段性。劳动关系则着眼于劳动者向用工单位提 供劳动力的实现过程，带有连续性和长期性。在劳务关系中，由劳务派遣方组 织和指挥劳动过程，接受方不直接管理，劳务报酬一般不应由劳务接受方直接 支付，即使直接支付也应得到劳务派遣方的授权。因此，要派企业在接受劳务 派遣时，其义务基本是消极的，要派企业不应直接与派遣劳工发生包括管理、 工资发放等关系。本质上，劳务关系与劳动关系的最大区别就在于，劳动关系 中的劳动者和用人单位是直接关系，而劳务关系中的劳动者和用人单位是间接 关系。 在要派企业和派遣劳工之间，派遣劳工提供劳动力供要派企业使用，派遣 劳工已成为要派企业劳动组织的成员，要派企业组织劳动过程，对派遣劳工劳 动力的使用进行管理，并向派遣劳工提供工资、福利、社会保险等待遇。这表 明要派企业与派遣劳工的关系是劳动关系而不是劳务关系，因为在劳务关系中， 劳务提供方和劳务接受方是彼此独立的主体，即前者不是后者的组织人员，劳 务过程由劳务提供方组织和管理，劳务接受方所接受的是劳务行为的使用价值， 亦即劳务成果。而不是劳动力的使用权。劳动是附着于劳动者的人身，劳动无 法被派遣。劳动不是商品。 第三节 国外劳务派遣的发展历史 一、最早出现于美国 劳务派遣这一行业起源于 1920 年代的美国。当时由一家名叫 SamuelWorkman 的公司创立了人力租赁的业务模式。当时这家公司雇用一批已 婚妇女，在夜间处理盘点的工作，之后又训练她们使用计算器，然后将她们租 赁给企业，让企业可以应付临时或短期的人力需求。 美国自上个世纪七十年代末期出现劳务派遣以来，至今已有了较普遍的发 展。对于劳务派遣，美国以“雇佣自由”为原则没有刻意加以限制，也没有制定 专门法律，而是停留在典型雇佣形态法律规制的范畴内，即现行劳动法令针对 的仍是全时或全年为单一雇主提供劳动的形态，派遣劳工仍需运用与典型雇佣 劳工相同的法律维护自身的权益。在具体司法实践上，是从落实“责任”的角度， 通过法院判决救济派遣劳工的利益。主要体现为两个方面：一是在职业灾害补 偿（工伤补偿）方面，如果派遣机构没有为派遣劳工购买职业灾害保险，导致 派遣劳工无法得到充分的补偿，要派机构即须负担“次要雇主责任”；二是在最 低工资方面，要派机构与派遣机构皆有遵守最低工资制度的义务，如果派遣机 构给付派遣劳工的工资低于最低工资，要派机构即须为派遣机构的违法行为承 担“共同雇主责任” 。此外，在遵守职业安全卫生法方面，派遣机构与要派机构 同样承担着共同雇主责任。 二、在欧洲与日本的发展现状 在欧洲，20 世纪 40 年代后期至 50 年代初期，比利时、法国、英国、荷兰、 挪威己有劳务派遣的工作形态存在。20 世纪 80 年代，由于受经济不景气和竞 争压力的影响，企业为降低成本，寻求“劳务派遣”等弹性用工方式的积极性 增高。同时，因为经济的快速发展、社会环境的和平与稳定，企业开始以追求 最大利益和最小成本为目标，并追求最能快速适应市场变化的劳动力。因此， 企业对于部分工时劳工、临时雇员及劳务外包等形态的工作安排日益重视，依 赖日益深重。这个时期，欧美的劳务派遣也得到迅速的发展。目前，比利时、 法国、卢森堡、荷兰、英国及美国都有非常成熟的人才派遣市场；奥地利、丹 麦、芬兰、德国、娜威、葡萄牙等国尚在发展中；希腊、东欧、远东地区、南 美、南非及部分亚洲地区则是新的市场。与之相反，人才派遣在瑞典、意大利 等国遭到工会的强烈反对，认为它造成对正常雇佣形态的冲击，并促成中间商 对劳动者的剥削，因此从法律上曾一度予以禁止。但是，随着人才派遣柔性劳 动力配置功能的发挥以及劳动力供求矛盾的缓解，这些国家的工会和政府对人 才派遣业也日益持相对宽容的态度。 日本在20 世纪20 年代初出现劳务派遣的稚形, 后来因战争需要而演变成 战争经济直至战争结束。战后日本的职业安定法曾严格禁止劳务派遣, 六 七十年代因经济的快速增长和产业结构的调整导致产业领域的劳动力流动, 劳 动派遣再次受到关注。70 年代末开始日本着手起草劳务派遣法, 以“确保 派遣劳工之劳动条件即雇用安定等, 有必要充分把握派遣劳动之供需动向、营 运型态、劳工之劳动条件等实态, 作为检讨派遣机构之指导及规制的方向”, 经各方博弈, 该法案于1985 年通过, 并于1996 年、1999 年和2003 年修订。 日本劳务派遣正随着经济结构的调整及产业升级而呈逐步扩大的趋势, 派遣劳 工与正规劳工之间的待遇均等、派遣单位与用工单位的责任分担、劳务派遣的 强化监督等问题也正逐渐得到解决。 第二章 我国劳务派遣的发展历史与现状分析 第一节 我国劳务派遣发展的历史 一、我国劳务派遣的产生 作为一种劳务经济模式, 劳务派遣不是一个新现象, 早在二战以前, 荷兰 就已经存在了。而劳务派遣作为一种特殊的就业形式引发各国政府的高度关注 和全球范围内的广泛讨论, 则是近几年的事情, 世界各国在经济全球化压力下 被迫对劳动力市场进行重新调控时, 政府和立法者才对“劳务派遣”进行重新 认识和关注。 上世纪七十年代中后期， 一些外国企业在我国设立办事机构，受当时计划 体制下的人事政策所限，国家规定外企驻华机构招聘中国员工必须由指定机构 统一派遣，这个指定机构就是外企服务中心。当时无论哪家外企招聘的中国员 工都必须首先与外企服务中心签订劳动合同，存放人事档案，外企服务中心也 就成了实际意义上的人才派遣公司。随着我国市场经济体制的不断完善，我国 已逐步形成了以人才市场配置为主，国家计划分配为辅的二元配置格局。作为 介于政府调控与人才市场调节之间的一种调配手段，人才派遣公司凭借其信息 优势和人事服务专长，以专业的人才配置手段和灵活的用工形式为单位选择合 适的人才并派遣出去，利用人才的归属、使用、收益各环节的分离和转移，形 成灵活的用人机制，柔性地实现了人才的重新配置。对用人单位来讲，人才派 遣突破了现有人事制度的刚性配置框架，提供了“即时需要即时使用”的弹性 人才利用方式，有效地解决了用人单位编制不够或人才过剩的问题，由于租赁 人才的人事关系属于人才派 遣公司，用人单位不仅有效地降低了人事管理成本，也避免了处理劳资纠纷的 麻烦。对被派遣人才来说，人才派遣最大的意义在于为人才提供了一种新的选 择，让人才在流动中找到最适合自己的工作方式，使自己的才华得到施展，更 好地 体现自身的价值。一般说来，接受派遣的单位有着实际需要，开出的薪金也会 较高，对兼职人才和富余人才来说，在为社会创造更多财富的同时也为自己增 加了收入。在国家目前很难实现人才充分就业的情况下，人才进入人才派遣公 司，人事关系有了着落，人才派遣公司有责任保障被派遣人才的合法权益，也 在一定程度上减轻了被派遣人才的后顾之忧。客观上为国家建立了一个就业缓 冲区。 改革开放以来，我国对海外和外商投资企业实行外派劳务，这是劳务派遣 在我国的初始形式，但规模很小。近年来，在政府劳动保障部门的支持和直接 参与下，劳务派遣迅速发展，劳务派遣工的数量急剧增加。二十世纪八、九十 年代开始的劳务市场以及一些家政服务, 如保姆、保安、保洁等, 实际上就是 劳务派遣的雏形。劳务派遣制度特征之一便是企业用工形式更加灵活, 所以 “劳务派遣”在我国发展速度极快。作为一种新型的企业用工方式, 劳务派遣 业在我国的迅速发展, 对促进下岗、失业人员再就业和农村劳动力的有序转移, 勿庸置疑是具有积极作用的。但是在具体的操作中,由于法律法规的缺失, 因而 遭遇一系列的法律难题和困惑。 二、我国劳务派遣的发展 改革开放后，随着市场经济的日益成熟以及用工制度改革的深入推进，我 国劳动力市场主体的自主地位日益确立，他们可以根据劳动力市场的需求情况 趋利避害，自发决定用工、就业形式及经营方式，这是我国劳务派遣产生和发 展的根本前提。作为一种新的用工方式，劳务派遣对我国社会主义经济建设做 出了积极贡献。随着是中国的社会经济高速发展，专业分工细化进一步加强， 劳务派遣等 “人力资源外包”管理方式是信息产业发展的必然结果，也是社会 文明进步的标志之一。人才派遣在我国劳动力市场上还属新生事物，出现时间 不长，在发展中不可避免地遇到一些问题，正视这些问题并设法加以解决，对 于促进人才一派遣在我国的健康成长具有非常重要的作用。1999年6月北京市劳 动和社会保障局、北京市财政局、北京市工商行政管理局联合下发了北京市 劳务派遣组织管理暂行办法的通知，其中指出，劳务派遣是一种新的用人方 式，用人单位可以根据自身工作和发展需要，通过劳务派遣公司派遣所需要的 工作人员。经过近10年的发展，劳务派遣在我国的本土化过程中，显现出了勃 勃生机。我国劳务派遣目前还处于起步阶段，对企业来讲它可以降低招聘成本， 使用人制度更加灵活;对劳动者来讲可以更容易获得就业机会。但目前我国劳务 派遣的情形是，实际用人单位与劳动者签订劳动合同或者存在事实劳动关系， 而实际用人单位却找来劳务派遣单位签合同，从而将责任转嫁给派遣单位，变 成与劳动者没有劳动关系的第三方。从顺序上看，这并不是真正的劳务派遣而 是一种借用劳务派遣名义、逃避法律责任的“反向劳务派遣” 。由此会出现一系 列的诸如派遣劳动者与实际用人单位职工相比同工不同酬，不能享受福利待遇， 无法缴纳社会保险，派遣单位和实际用人单位责任划分不明确、不利于劳动者 的保护等一系列的问题。 三、我国劳务派遣与国外劳务派遣的区别 许多人认为，劳动派遣的出现和发展是世界大趋势，我国现阶段劳动派遣 的盛行，是顺应世界潮流。但如果将我国现阶段的劳动派遣与西方的劳动派遣 作比较，就会发现许多差别。 第一，从背景来看。首先，美国与日本的劳务派遣是以知识经济为视角， 派遣的一般为高科技人才或技术人员，派遣的目的在于满足特定工作岗位对特 殊技能劳动者的需要；在中国而言，派遣的一般为中低层劳动者，很多企业接 受劳务派遣的主要是为了降低企业用工成本、规避法律义务及方便企业管理， 和日本、美国根本不同。劳务派遣供求关系的不同要求法律上的保护力度应当 呈现出差异。其次，欧盟为代表的工业化国家之所以出现劳动派遣，并且立法 不得不予以确认，其背景是国内劳动力供给不足。20 世纪 80 年代开始，欧洲 工业化国家纷纷进入老龄化社会，新增劳动力不足，对于境外劳动力的需求急 剧增加，而高福利使得这些国家又不愿意承担大量移民所带来的本已沉重的福 利负担，于是跨境劳动力派遣就成了一个可选择的解决途径，而我国现阶段是 劳动力远远供过于求，据说，如果把农村剩余劳动力计入，失业率高达百分之 二十，劳动派遣被作为促进就业的一种手段。 第二，从劳务派遣产生的原因来看。西方国家在劳动力供不应求的背景下， 劳动派遣主要是为了满足灵活用工、弹性用工的需求。对劳动者来说，劳动在 某种程度上已不是维持生存的手段，就业方式不会直接影响其基本权利，故更 愿意选择灵活性和自由度较大的就业方式。而我国劳动派遣产生的原因很特别， 最早出现的劳动派遣，是为了弥补外国法人驻华机构不得在我国境内直接招工 的政策限制；曾经有个阶段，劳动派遣的盛行，是为了配合国有企业改革而安 置下岗、失业人员和置换职工身份；并且，农民工流动就业也是劳动派遣得以 扩张的一个重要原因。 第三，从劳动力市场构成看，我国低端劳动力存在着供求严重失衡状况， 在没有受到规制的情况下，低端劳动者派遣市场有很大空间。因此，派遣人员 多为低端劳动力，高端的人才派遣在派遣劳动者中仅占很小的份额。而考察其 他国家的劳动者派遣，由于受到种种制约，其派遣劳动者并不是以低端为主。 我国目前存在着的过度派遣，甚至一些企业大部分员工均为派遣劳动的情况。 这在其他任何国家的劳动力市场中都是不存在的。 第四，从劳务派遣的地位来看。劳务派遣在西方国家虽然已有很长的发展 历史，但无论从用工形式、就业形式看，还是从就业服务形式看，都处于非主 流地位。据“ 劳动力派遣业者国际联合会 ”CIETT 的统计数据，2004 年，派遣劳 动者占全体就业人员的比例，最高为英国即 5%，其他如，澳大利亚为 1.38%， 比利时为 2%，丹麦为 1.2%，芬兰为 1.2%，法国为 2.1%，德国为 1%，希腊为 0.1%，意大利为 0.63%，卢森堡为 2.5%，荷兰为 2.5%，挪威为 1%，波兰为 0.22%，葡萄牙为 0.9%，西班牙为 0.8%，瑞典为 1%，瑞士为 1%，英国为 5%，美国为 1.93%，日本为 1.3%，韩国为 0.34%，南非为 4%。而我国现阶段， 劳动派遣在趋向主流化。派遣劳动者占全体从业人员的比例，在有的矿区高达 80%；建筑行业的派遣劳动者有 1000 万人之多。 福建省有的市根据省政府 关于开展劳务派遣工作的若干意见（试行） （闽政【2004】27 号）的精神， 对辖区内大中型企业的劳动用工制度进行改革，要求用人单位与现有在职职工 解除或终止劳动关系，并重新核定用工人数，被解除或终止劳动关系的劳动者 再由派遣机构派遣到原用人单位工作。 这实际上是将派遣工全部替代原正式工。 第五，从劳务派遣的形式看。劳务派遣可分为雇佣型和登录型两种形式。 雇佣型劳动者多为高端劳动者或技术型劳动者，其与要派机构的劳动关系具有 临时性而与派遣机构的劳动关系则具有相对稳定性。登录型派遣劳动者多为中 低端劳动者或非技术型劳动者，其与派遣机构和要派机构的劳动关系都具有临 时性。在西方国家，派遣劳动者大多不是低技能的、迫切需要工作的（除大学 生外）弱势劳动者，故劳动派遣以雇佣型派遣为主。而在我国现阶段，派遣劳 动者大多是低技能的、迫切需要工作的弱势，劳动派遣以登录型派遣为主，雇 佣型派遣则发育不足。 第六，从对劳务派遣的规制来看。劳务派遣在西方国家的发展刚开始受到 诸多制约：一是立法制约，如在日本，对派遣的行业、职业和时间有诸多限制； 二是劳动者团体的制约，在美国，许多工会对劳动者派遣相当排斥，甚至有些 工会在团体协约中与雇主明文约定禁止雇主使用派遣劳工或将工作外包；三是 司法上的制约，如在美国并无关于劳动者派遣的专门立法，但是，美国法院就 劳动者派遣作出判例，确立派遣机构和要派单位为共同雇主。随着新经济的发 展，西方国家对劳务派遣的限制逐渐放松。因而，西方国家对劳务派遣的规制， 经历了一个“完全禁止确认合法从严规制放松规制”的过程。而我国劳务 派遣是在国家无法律规定、放任自流的条件下发展起来的，近年来才开始有所 规制和考虑如何规制的问题。我国的劳动关系市场调节机制尚未发育成熟，还 不能对劳务派遣的发展起到制约作用。 第二节 我国劳务派遣的现状分析及原因 一、现阶段我国劳务派遣的发展现状 我国在上世纪7 0 年代末即开始出现劳动者派遣，当时主要是政府机构出 于国家安全角度考虑而向外国驻华机构派遣相关的服务人员，这与目前的劳动 者派遣性质是不同的。8 0 年代中期，一些职业中介机构开始从事劳动者派遣 业务，从9 0 年代后期起数年的时间里，派遣劳动者人数迅速飙升，劳动者派 遣业也成为社会上最为热门的盈利行业。据不完全统计，目前全国公有制企业、 事业、机关单位的派遣劳动者就约有2 5 0 0万人，仅全国建筑系统使用各种形 式的派遣劳动者就超过1000 万人，而实际规模要远远超过这个数字。而且派遣 劳动开始出现常态化和普遍化的趋向。比较而言，我国劳动者派遣的发展速度 异乎寻常。日本从1 9 6 6 年起引进派遣业, 1 9 8 6 年开始对劳动者派遣进 行立法规制，1999 年登记派遣劳动者人数892234人，实际派遣劳动者394502 人。在我国，由于没有相关法律规制，导致实践中诸多问题的产生。在对派遣 行业和职业没有任何限制的情况下，导致在传统产业中普遍开始使用派遣劳动 者，如建筑业、机械加工业、钢铁业、汽车业、电信业、纺织业等，这是一个 非常严重的问题; 在派遣时间上没有限制，导致企业长期使用派遣劳动者，不 直接与劳动者签订劳动合同，如此下去，如果不加以任何限制，一个劳动者可 能会终身处于受派遣状态。这在市场经济国家是完全不允许的。 劳务派遣是市场经济条件下市场主体自发选择的结果。上世纪 9 0 年代以 来，劳务派遣在我国迅速发展，劳务派遣用工形式非常普遍，随着市场经济的 日益成熟以及用工制度改革的深度推进，我国劳动力市场主体的自主地位日益 确立，他们会根据劳动力市场的供求情况趋利避害，自发地决定用工、就业形 式和经营形式，这是劳务派遣产生、发展的根本前提。 使用劳务派遣的原因有多种：第一、降低成本，包括人力资源管理成本、 税收成本、解约成本等。企业使用劳务派遣工，除了给工资和社保外，只要给 劳务派遣单位一定数量的管理费。使用劳务派遣工还可以使企业少交企业所得 税。使用劳务派遣工，企业就没有解除劳动合同给付经济补偿金的风险。第二、 有些企业的业务季节性很强，使用劳务派遣工能很好的解决短期用工的需求， 否则将会导致严重加班行为。第三、国有企业都有减员增效的指标，没有劳动 力计划，但正常的业务需要人去做，因此营业窗口、分拣、投递等岗位都使用 劳务派遣工。第四、当地政策规定，企业不能自己招用保安，保安必须都是由 当地保安公司派遣。第五、企业的理念是集中精力进行专业化生产，其他辅助 性的工作，如食堂、绿化、手工包装等不是企业的强项，这些辅助性业务进行 外包或者使用劳务派遣工效率更高。第六、有的企业只能从事生产，自己不能 从事销售业务，因此只能使用劳务派遣工从事销售业务。这种情况下的劳务派 遣工并不处于弱势地位，有的工资待遇要高于企业的正式员工。 因此，目前，包括劳务派遣在内的劳务经济是我国的一个新的商机，发展 现状可以概括为快速发展、潜力巨大、无序竞争和缺乏规范。 二、劳务派遣对我国劳动就业市场带来的影响 （一）劳务派遣近些年在我国得到快速发展并受到许多地方政府的重视和 支持，这说明劳务派遣有其深厚的劳动力市场基础，能在一定程度上满足劳动 力供求双方的需要，尤其是在支持国有企业改革、促进灵活就业、组织农村剩 余劳动力向城市和非农产业转移等方面，具有不可忽视的积极作用。劳务派遣 在我国表现出以下几方面的积极作用： 1、促进了下岗职工再就业。这一点在北京市最为明显。据报道，自北京市 1999年6月发布劳务派遣组织管理暂行办法后，下岗职工再就业率大幅度提 高。一些进入劳动派遣组织的下岗职工被派到公交公司、商厦、国家机关等单 位工作，有的职工月收入达2000元。 2、有利于满足国家机关、企事业单位临时性用工需求。例如，临时性的专 业工作、翻译、策划，等等。如果这些临时性工作都雇佣长期员工，显然不必 要地增加了人力资源成本，造成浪费。这一积极意义在我国近几年的国家机关、 企事业单位临时用工中已经有所体现。众所周知，国家机关企事业单位的人事 改革推动十分艰难，将一些非核心的、临时性的用工采取劳动派遣方法，不失 为一种节约财政成本的有益尝试。 3、有利于满足临时性就业需求。从劳动者这一面看，一些人不愿意受长期 固定工的束缚，更希望利用自己的专业技术从事临时性服务，赚取足够的工作 报酬，同时又享有就业的自由。当然，由于就业形势严峻的原因，更多人，特 别是一些年轻人一时很难找到长期工作，只能将就着这种派遣工作方式。 4、有效整合人才资源，优化人才结构。劳务派遣打破了传统的人才国家所 有、单位所有制，将用人与管人、养人分离开来，使人才流动更为灵活，也减 轻了政府的负担。劳务派遣组织拥有丰富的人才储备，通过引导人才产权的流 动和提供专业化服务，实现人才资源共享，提高人才利用率，能较为有效地整 合人才资源，优化人才机构。 5、为社会富余人才提供流转渠道。在我国，一些企业拥有大量的优秀人才， 但并不是所有人才都能“人尽其才” ，随着经济体制的改革，人才资源在一定范 围内要进行重新配置，因此就产生了一批富余人员，而劳务派遣是一个人才产 权分离、流转的过程，能很好地解决分流、下岗人才的就业问题。除了劳务派 遣组织与用人单位合作的形式，还可以由用人单位与用人单位之间进行派遣合 作，为富余人才提供流转渠道。 6、促进人才产业发展和人才市场繁荣。劳务派遣是一个新型的行业，派遣 组织要想在人才市场中赢利和发展，就要不断地改进和创新它的人事管理、人 才开发的内容和手段，促进人力资源管理各方面的发展，在一定程度上就促进 了人才产业的不断进步与发展。同时劳务派遣加快了人才的流动，促进了人才 市场的繁荣。 7、有利于建立和谐稳定的人才使用环境。劳务派遣组织有着严格的管理系 统，在人才的使用上严格按照法律法规的有关规定进行、从签订合同、办理养 老保险、人才的解聘均有章可循，同时又有着完备的信息功能，可以及时了解 人才的使用动态，保证人才的安全使用。人才的流动也是通过中心的调剂，用 人单位则把更大的精力放在经营效益上来，这样以前的棘手问题便可迎刃而解。 从个人、派遣组织到用人单位形成良性循环，以便更好地创造和谐稳定的人才 使用环境。 （二）劳务派遣一方面一定程度地解决了就业，另一方面也带来很多问题。 首先，是在劳动者权益保护方面的问题尤为突出。根据调查，各方面反映 劳务派遣中主要有以下几个问题需要规范：第一、劳务派遣公司随意克扣劳务 派遣工工资。有的企业反映，企业按每名保安每月一千四百元的标准给工资， 但保安实际拿到的工资只有八、九百元，其中的差价给劳务派遣公司拿走了。 对此，有些接受单位采取了相应的对策，明确约定劳务派遣单位只收取管理费 用，不能克扣劳务派遣工的工资。设立专门的工人工资账户，该账户只能发工 资，不能提现，且只有劳务派遣单位和接受单位同时签字才能使用该账户。第 二、劳务派遣工同工不同酬问题。有些企业中正式工与劳务派遣工从事同样工 作，如加油、从事窗口业务，工资要差一倍。有的反映，在国有企业或者国有 企业改制企业中，劳务派遣工与正式工很难做到同工同酬，原因在于正式工不 愿意降低工资待遇。第三、劳务派遣工得不到正常晋升和工资增长问题。由于 劳务派遣工不是接受单位的正式员工，因此得不到正常的晋升和工资增长，这 导致了劳务派遣工与正式工同时进单位，几年下来工资待遇差距很大。建议法 律作出相应规定。第四、为降低成本，滥用劳务派遣问题。有的企业正式员工 400 人，劳务派遣工却有 3000 人。除了管理人员是正式职工之外，其他职位如 话务员、形象代表、柜台人员都用年轻的劳务派遣工。劳务派遣不能成为常态 的用工形式，国外劳务派遣只适用临时性、季节性的工作，因此建议限制劳务 派遣的适用岗位，明确规定长期性岗位不能使用劳务派遣。第五、工伤等责任 不明确问题。实践中，有的劳务派遣工受到了工伤，工伤赔偿责任是由劳务派 遣单位承担，还是由接受单位承担规定不明确，容易造成相互推诿责任，建议 法律规定连带责任，如果由于生产安全措施不到位的原因造成工伤的，由接受 单位承担责任，如果接受单位没有过错的，由劳务派遣单位承担责任。 同时还应当注意到，除了劳务派遣工权益保护方面出现的问题，我国的劳 务派遣在实践还显示出其他一些负面作用，主要有:第一、随着劳务派遣范围的 不断扩大，加剧了劳动关系的短期化，使劳动者就业更加不稳定;第二、劳务派 遣增加了企业劳动组织的不稳定因素，这既可能降低劳动者与企业的合作度和 对企业的忠诚度，又不利于人力资本投资和劳动力素质提高，从而损害企业的 效率和竞争力;第三、将劳务派遣范围扩展到核心岗位、主业岗位、常年性岗位， 使派遣工成为劳动待遇低于正式工的一种身份，这实际上回归到了原来的临时 工制度，使同工不同酬的现象更加普遍和严重;第四、劳务派遣中存在着两个层 次的雇主即派遣机构和要派企业，使雇主责任落实难度加大，特别是在派遣服 务合同和劳动合同对雇主责任划分没有明确和全面约定的情况下，雇主责任将 更会由于派遣机构和要派企业之间的相互推诿而难以落实;第五、劳务派遣相对 于企业直接招用劳动者而言，增加了雇用代理环节，就必然增加代理成本，在 劳务派遣是营利性业务的情况下，难以避免派遣机构与要派企业合谋向受派员 工转嫁用工成本的现象;第六、劳务派遣范围的扩大，使就业竞争更激烈，会加 大正式工工资福利待遇降低和失业的风险，从而降低劳动者利益的总体水平;第 七、劳务派遣的流动性强，不利于劳动者团结权的实现，工会的组织能力和维 权能力会由于派遣工的增多而受到削弱。 三、我国劳动合同法中关于劳务派遣的规定 我国现行的法律法规中很难找到有关劳务派遣方面的规定。只是散见于一 些地方管理部门为解决管理问题制定了一些规定，如北京市劳动保障局于 1999 年印发了北京市劳务派遣组织管理暂时办法，对下岗职工通过劳务派遣形 式实现再就业提供优惠扶持的政策。这些规定不仅数量少，层次低，就内容来 说，只涉及部分人群，如下岗职工、技术人员的规定，对劳务派遣涉及的其他 重要内容则没有规定。可以说，劳务派遣在我国法律中基本上处于空白的状态。 这导致由劳务派遣引发的关系及争议无法规范和处理，劳务派遣已在很大程度 上成为用人单位降低用工成本，侵犯劳动者权益的手段。 由于目前有关劳务派遣的法律法规严重欠缺，不同地区劳动部门及企业对 劳务派遣的认识很不一致，有关劳务派遣单位的设立做法不同。如浙江省绍兴 市的劳务派遣单位都有着强烈的政府色彩，全市有八家劳务派遣单位，其中市 区两家，六个区县各一家。市区的两家劳务派遣单位分别是绍兴市劳动保障事 务代理中心，为市就业局下属集体企业，另一家是人事局下属的人才中心管理 的代理中心。各区县的劳务派遣企业均为劳动保障部门归口管理。江苏省南通 市劳动局劳务公司为南通市劳动局的下属企业，原来主要是将南通籍的劳务派 遣工派到上海市的企业中，现在主要派遣来自其他地方的劳务派遣工。在南通 市，除了该劳务公司外，劳动保障部门还批了三十五家劳务派遣单位。上海市 的劳务派遣单位和从事劳务派遣的单位都是市场主体，与劳动保障部门之间没 有隶属关系。基于上述的认识和现状，对劳务派遣进行法律规制已成为当务之 急。本法用了一节对劳务派遣作了特别规定。 第五十七条 劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得 少于五十万元。 本条是对劳务派遣企业设立的规定。根据本条的规定，劳务派遣单位的设 立必须符合公司法设立公司的全部规定，并明确规定注册资金不得少于五十万, 且资金应当一次全额到位。 第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳 动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法 第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、 工作岗位等情况。 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按 月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地 人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。 本条是关于劳务派遣单位、被派遣单位以及被派遣劳动者在订立劳动合同 方面权利义务规定。本条主要有三个方面的内容。 第一，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的 全部义务。 这一规定，明确了劳务派遣单位与劳动者形成本法规定的正式劳动关系。 劳务派遣单位要承担用人单位的全部权利和义务。这些权利义务在本法已经有 明确的规定。如派遣单位承担依法招用劳动者、签订劳动合同以及解除劳动合 同时支付经济补偿金、支付工资、参加社会保险并依法缴费等义务；用人单位 应依法承担安排劳动者休息休假、提供劳动保护、允许劳动者参加或组织工会 等义务，并对派遣单位承担的解除劳动合同时支付经济补偿金、支付工资、参 加社会保险并依法缴费等义务承担连带责任。 第二，劳务派遣单位要与被派遣劳动者订立书面劳动合同。 这一规定也就是再次明确了劳务派遣单位与劳动者之间形成劳动关系，劳 动合同除了要有一般劳动合同的必备条款外，还要明确约定被派遣劳动者的用 工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 第三，劳务派遣单位与被派遣劳动者至注要订立二年以上的固定期限的劳 动合同。 劳动合同的期限本应当是由劳动合同双方约定。可以是固定期限的劳动合 同，也可以是无固定期限的劳动合同，还可以是以完成一定工作为期限的劳动 合同。就固定期限的劳动合同，也是双方约定期限。但是本法就劳务派遣中的 劳动合同的期限作出了法定期限，即不得少于二年，可以多于二年。在实际工 作中，有些劳务派遣单位为了逃避用人单位的责任，故意在劳动合同中不约定 具体的合同期限，而是规定以劳务派遣单位与接受单位之间签订的劳务派遣协 议中约定的工作时间或者劳务派遣工为接受单位提供劳动的实际时间为准。如 果劳务派遣协议中约定期限为一年的，劳动合同的期限也为一年。如果劳务派 遣工在接受单位提供劳动提前结束的，劳动合同也同时结束。对此有些专家建 议，劳务派遣单位不是中介，劳务派遣工是劳务派遣单位的正式员工，劳务派 遣单位应当承担用人单位的相应责任，建议在劳动合同中明确约定期限，且该 期限不得少于劳务派遣协议中约定的期限。为解决这个问题，本条规定劳务派 遣单位应当与劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。对这一规定，在征求 意见过程中，有的劳务派遣单位认为，实践中将接受单位的用工期限作为劳务 派遣合同的期限的做法确是不合适的，但是本条规定劳务派遣单位与劳动者订 立的是劳动合同，而劳动合同法对一般的劳动合同没有最低期限的规定，如果 仅对劳务派遣合同规定最低二年期限，必将导致法律前后不一致，也加重了劳 务派遣单位的负担，造成不公平。有的用人单位提出，劳务派遣单位必然会将 最低二年期限的负担或多或少地转嫁给用工单位，这样将会使得用工单位的成 本大大提高，不利于就业。还有的提出，规定劳务派遣合同的最低期限为二年 与有关劳务派遣应当在临时性、辅助性与替代性的工作岗位上实施的规定相矛 盾。经过反复研究考虑，为解决劳务派遣中用人单位故意在劳动合同中不约定 具体的合同期限，本法规定以劳务派遣单位与接受单位之间签订的劳务派遣协 议中约定的工作时间或者劳务派遣工为接受单位提供劳动的实际时间为准，如 果劳务派遣工在接受单位提供劳动提前结束的，劳动合同也同时结束这一做法， 法律对劳务派遣的劳动合同期限作出最低期限的规定是必要的，这不仅可能解 决劳动合同期限的问题，同时规定，劳动者在无工作期间，劳务派遣单位要支 付不得低于劳动派遣单位所在地人民政府规定的最低工资标准的劳动报酬。这 也是限制劳务派遣这种用工形式不正常发展的有效的经济手段之一。 第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的 单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位 和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协 议的责任。 用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不 得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。 本条是对劳务派遣协议的规定。劳务派遣涉及到三方关系，即派遣单位与 被派遣劳动者、派遣单位与接受以劳务派遣形式用工的单位即用工单位，以及 用工单位与被派遣劳动者等三个关系。理论界对于这三个关系的定性并不一致， 实践中通常认为派遣单位与被派遣劳动者之间存在劳动关系，派遣单位向社会 招用劳动者，并对应招合格的劳动者进行派遣，行使对劳动者的人事管理权， 如处分、辞退权，同时派遣单位承担对劳动者的劳动报酬和社会福利等劳动法 的义务。派遣单位与用工单位之间是民事关系，双方订立派遣协议确定双方权 利义务，派遣单位根据用工单位的标准派遣符合要求的劳动者，用工单位根据 协议向派遣单位支付报酬或管理费。而用工单位与被派遣劳动者之间构成的则 是劳务关系，用工单位负责在劳动过程中对被派遣劳动者进行指挥和管理，劳 动者遵守用工单位的规章制度。而现行法律、法规中对此没有规定，三方法律 关系在实践中十分不明确，相应的权利义务也十分混乱，一旦出现争议，派遣 单位与用工单位就互相推诿，拒绝承担劳动法上的责任，从而造成被派遣劳动 者合法劳动权益受侵害。 本条第一款规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣 协议，此协议性质上应当属于民事合同。在该劳务派遣协议中，应当明确派遣 岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违 反协议的责任等内容。这里，派遣岗位是指被派遣劳动者在用工单位中将被安 排的工作性质、职位；派遣期限是指被派遣劳动者依派遣单位的派遣受用工单 位指挥、管理的时间。在劳务派遣协议中明确劳动报酬和社会保险费的数额与 支付方式以及违反协议的责任等内容，将有利于明确派遣单位与接受以劳务派 遣形式用工的单位（即用工单位）的权利义务，从而避免发生争议时派遣单位 与用工单位互相推诿现象的出现，有利于劳动者合法劳动权益的保护，也有利 于和谐、稳定劳动关系的构建和发展。 本条第二款规定，用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位 确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。可见， 在订立劳务派遣协议时，用工单位与劳务派遣单位应当遵循实际需要的原则来 确定派遣期限。此外，将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议是不允 许的。分割订立数个短期劳务派遣协议往往成为相关单位实践中躲避社会保险、 正常的工资调整等的手段，这对劳动者合法劳动权益是一种侵害，对其进行禁 止有利于保护劳动者合法劳动权益。 第六十条 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。 劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的 劳动报酬。 劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。 本条是对劳务派遣单位的义务的规定。目前从事劳务派遣的企业中，作法 不一，良莠不齐。运作规范的劳务派遣单位，与劳务派遣工都要签订书面劳动 合同，在合同中将工资、社会保险等都规定清楚，同时与接受单位都签订劳务 派遣协议，在劳务派遣协议中明确约定两个单位之间的权利义务。如果劳务派 遣工被接受单位无故提前解除劳动关系的，有的劳务派遣单位还要与接受单位 谈判，要求支付经济补偿金等。有一些劳务派遣单位由于自身实力和认识等原 因，很少承担用人单位的责任，如不参与招聘，在接受单位完成招聘工作后， 只是补签劳动合同。平时对劳务派遣工很少关心，除了每年年初签订劳动合同 外，几乎没有什么联系，更没有履行相应的保障义务。劳务派遣工在接受单位 的工作结束后，劳动合同也自动结束，不承担任何责任。对这些不规范的劳务 派遣单位，劳务派遣工与接受单位都表示不满。有的劳务派遣工认为其与劳务 派遣单位没有什么关系，双方之间缺乏基本的沟通。有的接受单位认为劳务派 遣单位只知道收取管理费，其他一律不管，相反接受单位为了稳定员工队伍， 履行了很多劳务派遣单位的职能，非常不公平。 应当说，劳务派遣方式更多的是资本的选择而不是劳动者的选择，因为企 业的目的是以此降低用工成本，因此，被派遣劳动者的权益极易受到侵犯，对 其进行立法规范就显得格外重要。我国劳动力市场的就业压力巨大并将在相当 长时期内持续，大量进城务工人员、大中专毕业生和国有企业下岗分流人员构 成就业市场中劳动力的主要部分。有些劳动者或就业能力较低，或流动性较大， 劳务派遣所提供的短期、临时的工作适应了这些劳动者的需要，一定程度上缓 解了就业的压力。但是由于我国劳务派遣还基本没有法律法规的约束，造成劳 务派遣单位滥用劳务派遣，侵犯劳动者的合法权益。因此，本条规定了劳务派 遣单位的义务，即劳务派遣单位有义务将劳务派遣的内容告知被派遣劳动者。 另外，还有对劳务派遣单位的禁止性规定，即劳务派遣单位不得克扣用工单位 按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位 不得向被派遣劳动者收取费用。 第六十一条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳 动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。 本条是关于跨地区派遣劳动者的规定。有些劳务派遣不仅在本行政区域内 派遣，而且还跨地区进行。 本条主要是为了防止克扣被派遣劳动者的劳动报酬、 降低劳动条件。用人单位根据自身工作和发展需要，通过正规劳务派遣公司， 派遣所需要的各类人员，这是一种新的用人方式，可跨地区、跨行业进行。用 工单位与劳务派遣单位应签订劳务派遣协议。如果用工单位与劳务派遣单位是 不同地区的，劳务派遣协议中劳动者的劳动报酬和劳动条件应当按照用工单位 所在地的标准执行。如甲省劳务派遣工到乙地务工，乙地的劳动报酬标准可能 比甲省高几百元，依照劳动合同法的规定，劳务派遣单位与用工单位就应当以 乙地区的标准签订协议，并按乙地的标准支付被派遣劳动者的劳动报酬。法律 之所以规定劳动者的劳动报酬和劳动条件应当按照用工单位所在地区的标准执 行，就是因为劳务派遣往往是由经济较落后而劳动力相对过剩的地区向经济较 为发达但劳动力相对短缺的地区进行的，也就是说，用工单位所在地区的劳动 报酬和劳动条件一般要优于劳务派遣单位所在地区。在现实中，这种劳动报酬 和劳动条件的差距往往成为用工单位和劳务派遣单位剥夺劳动者正当权益的缘 由，劳动者的合法权益往往因此受到伤害，仅仅可以拿到劳务派遣单位所在地 区标准的工资，这甚至成为了劳务派遣的吸引力所在。基于这种情况，本法对 这一劳务派遣中的问题作了明确规定，跨地区派遣的，劳动者享有的劳动报酬 和劳动标准，应当按照用工单位所在地的标准执行。 第六十二条 用工单位应当履行下列义务： （一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护； （二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬； （三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇； （四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训； （五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。 用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。 本条规定了用工单位的义务。本法明确规定了劳务派遣单位是用人单位， 承担用人单位的责任。用工单位在劳务派遣中也是重要的一方，也应当承担相 应的法律义务。本条明确规定了用工单位的义务。 为保护被派遣劳动者的合法权益，本条规定了用工单位要履行的义务，这 些义务包括： (一)执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护。劳动条件是指 劳动者完成劳动任务的必要条件，如必要的劳动工具、工作场所、劳动经费、 技术资料等必不可少的物质技术条件和其他工作条件。劳动保护，是指用工单 位为了保障劳动者在劳动过程中的身体健康与生命安全，预防伤亡事故和职业 病的发生，而采取的有效措施。在生产劳动过程中，存在着各种不安全、不卫 生的因素，国家为了保障劳动者的身体健康和生命安全，通过制定相应的法律 和行政法规，规定劳动保护规则，以保护劳动者的健康和安全。在劳动保护方 面，凡是国家有标准规定的，用工单位必须按照国家标准执行，不得使劳动者 的生命安全受到威胁、身体健康受到侵害。 (二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬。工作要求是指用工单位安 排劳动者从事的岗位对劳动者的能力和绩效要求。劳动报酬是指劳动者在用工 单位的工作岗位付出劳动后所应得的工资。被派遣劳动者的工资是由劳务派遣 单位与用工单位之间协议约定的，劳动者在用工单位劳动，理应知道自己的劳 动报酬所得。并且本法已作了规定，劳务派遣单位不得克扣被派遣劳动者的劳 动报酬。用工单位的告知义务可以有效地保护被派遣劳动者的合法权益。 由于用人单位在生产经营过程中，可能会出现加班加点的情况，而加班费 的支付与数额不可能在劳务派遣协议中与劳务派遣单位事先约定。绩效奖金是 一个时期或者一项任务的完成而按照劳动者劳动绩效计算、发放的奖金，也不 能事先约定。提供与工作岗位相关的福利待遇是体现劳务工与用工单位其他职 工同工同酬。因此，加班加点工资报酬的加班费、绩效奖金、与工作岗位相关 的福利待遇等都应当在劳务派遣单位支付的工资之外，由用工单位向被派遣劳 动者支付。 (三)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训。派遣单位应当按照 用工单位的要求派遣符合后者要求的劳动者。但如果用工单位在接受被派遣劳 动者后认为按照本单位的岗位需要须进一步对劳动者进行培训的，则由用工单 位自己负责对在岗被派遣劳动者进行岗位所必需的培训，该费用由用工单位承 担。 (四)连续用工的，实行正常的工资调整机制。这主要是要求用人单位被派 遣劳动者的工资随着工作时间的长短，根据有关规定 ，按照工资调整机制得到 提高。据调查，有的被派遣工在同一用工单位工作近十年，工资从没有调整。 用工单位连续用工的，工资需要进行定期的调整，此调整机制用工单位须依法 实行。 本条第二款是对禁止用工单位再派遣的规定。用工单位与派遣单位订立劳 务派遣协议，双方应当按照该协议履行各自义务。在用工单位方面，其应当按 照劳务派遣协