（公共管理专业论文）我国行政自由裁量权法律控制研究.pdf

我罔行政自由裁蛩权法律控制研究 摘要 行政自由裁量权作为现代行政管理活动中不可缺少的一部分，广泛存在于行 政主体行政行为的所有领域，运用于我们的生活当中。行政机关及公务员在运用 行政权管理国家公共事务过程中合法又合理地运作行政自由裁量权，不仅可以提 高行政效率，而且可以推进我国民主法治化进程。然而由于封建集权思想等历史 原因的影响，以及行政自由裁量权自身的局限性、法律法规不健全和行政人员人 性方面的弱点等原因，使得近年来行政自由裁量权被滥用的现象日益严重，给党 和人民造成严重的损失，严重损害了党和政府的形象，使我们深刻认识到我国对 行政人员行使的自由裁量权缺乏系统规范、严格有力的法律约束机制。因此，对 我国行政自由裁量权的法律控制研究具有明显的理论和现实意义。 本文运用系统优化理论、政府再造理论、公共选择理论、权变管理理论等相 关理论，对行政自由裁量权法律控制问题进行了较为深入地探讨和研究。根据以 上研究思路和研究内容，本文共分五个部分。第一部分为绪论，主要包括了论文 的研究背景、意义、国内外研究的现状以及研究内容和研究方法；第二部分首先 对行政自由裁量权法律控制的相关概念进行了解析，揭示了行政自由裁量权法律 控制的内涵，并指出行政自由裁量权法律控制的基本原则和必要性，最后说明行 政自由裁量权法律控制的理论依据；第三部分分析我国行政自由裁量权法律控制 的现状，进一步指出法律控制中出现的问题，并从五个方面分析出现问题的原因： 封建官场文化的影响、权力自身的自我腐蚀性、法律制度之间缺乏系统性、法律 法规自身的模糊、宽泛和严重滞后及行政人员人性方面的弱点；第四部分分析了 国外先进国家( 美国、英国和日本) 行政自由裁量权法律控制的实践经验，得出 一些启示：制定严密的法律完成对权力的分割和相互制约、完善行政监察体系和 行政决策体制、建立适当的行政判例制度。第五部分在借鉴国外先进国家对行政 自由裁量权法律控制的实践经验的基础上，最后提出完善我国行政自由裁量权法 律控制的对策。具体包括：提高立法技术水平和精密化程度；完善行政程序立法； 加强对行政立法的审查和控制；完善行政执法队伍建设；加强对行政执法部门的 审计监督；大力维护司法权威；扩大司法监督范围；建立适当的行政判例制度； 完善社会监督法律法规建设；加大对权力寻租行为的惩罚力度。 关键词：行政机关；行政自由裁量权；失范；法律控制 硕十学位论文 a b s t r a c t a d m i n i s t r a t i o nd i s c r e t i o ni sa ni n d i s p e n s a b l ep a r ti nt h em o d e ma d m i n i s t r a t i v e m a n a g e m e n t ，w h i c he x i s t sa l lt h ef i e l d so f t h ea d m i n i s t r a t i v eb o d y sa c t i v i t i e sa n di s a p p l i e dw i d e l yt o o u rl i v e s d u r i n gt h ep u b l i ca f f a i r so p e r a t i o n ，t h ee x e c u t i v e a u t h o r i t i e sa n dc i v i ls e r v a n t su s et h ee x e c u t i v ep o w e rl e g a l l ya n dr e a s o n a b l y ，w h i c h c a nn o to n l yp r o m o t et h ea d m i n i s t r a t i v ee f f i c i e n c y ，b u ti m p e lt h ep r o c e s so f c h i n e s e d e m o c r a t i z a t i o n h o w e v e r ，b e c a u s eo ft h el i m i t a t i o no ft h ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n i t s e l fa n dt h ec u r r e n tl a w sa n dr e g u l a t i o n s i m p e r f e c t i o na n dh u m a nw e a k n e s s e sa n d s oo n w eo f t e ns e et h ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o na b u s e d t h e m i s u s eo ft h e a d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o nc a u s e sas e r i o u sl o s sa n dd a m a g e st h ec h i n e s ec o m m u n i s t p a r t sa n dt h eg o v e r n m e n t sa p p e a r a n c e ，w h i c hm a k e su sr e a l i z ed e e p l yt h a tt h e c u r r e n ta d m i n i s t r a t i v em a n a g e m e n ts y s t e ml a c k san o r m a t i v ea n dp o w e r f u ll e g a l r e s t r i c t i o n t h e r e f o r e ，t h es t u d y o nt h el e g a lc o n t r o lo fr i g h to fa d m i n i s t r a t i v e d i s c r e t i o nh a so b v i o u st h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e t a k i n gt h el e g a lc o n t r o l m e n to nt h ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o na st h er e s e a r c h o b j e c ta n du s i n gt h es y s t e mo p t i m i z a t i o nt h e o r y ，t h eg o v e r n m e n tr e c y c l i n gt h e o r y ，t h e t h e o r yo fe c o n o m i cm a nh y p o t h e s i sa n do t h e rr e l a t e dt h e o r i e s ，a sw e l la sl e a r n i n g s o m e t h i n gf r o mt h ep r a c t i c a le x p e r i e n c ea th o m ea n da b r o a do nt h ea d m i n i s t r a t i v e d i s c r e t i o n ，t h i st h e s i sm a d ea ni n d e p t hs t u d ya n dd i s c u s s i o no nt h ea d m i n i s t r a t i v e d i s c r e t i o n sc o n n o t a t i o n ，o p e r a t i o np r i n c i p l e ，t h ee x i s t i n gp r o b l e m si nt h eo p e r a t i o no f i t a n dt h el e g a lr e s p o n s et op r e v e n ti t sa b u s e t h i st h e s i sh o l d st h a ta d m i n i s t r a t i v e d i s c r e t i o ni sap o w e rt h a tt h ea d m i n i s t r a t i v eb o d yc h o o s ef r e e l ya n dm a d eaf a i ra n d r e a s o n a b l ed e c i s i o ni na c c o r d a n c et ot h er e s p o n s i b i l i t i e sa n dt h ea d m i n i s t r a t i v e p u r p o s ea n ds p i r i ti nt h el a w sa n dt h er e g u l a t i o n s ，w h i c hh a st h ec h a r a c t e r i s t i c so f p u b l i c ，r e l a t i v i t y ，s u b j e c t i v i t y ，c o m p u l s i o na n dp a t i c u l a r i t y t h ee x e r c i s eo f a d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o ns h o u l df o l l o wt h ep r i n c i p l e s ，s u c ha st h es t a t u t o r yp u r p o s e s a n dn oc o n s i d e r i n gr e l e v a n tf a c t o r s ，t h en o r m a l - b a s e dr e a s o n i n ga n dju d g m e n t s ，t h e p r i n c i p l e so fp r o p o r t i o n t h er e a s o nw h y t h ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o ne x i s t si nt h e m a i na d m i n i s t r a t i v ea c t so ft h ee x e c u t i v ei na l la r e a si sn o to n l yt h er e s u l to f h i s t o r i c a l e v o l u t i o n 。b u ta l s oa ne s s e n t i a lr e q u i r e m e n tf o rm o d e r na d m i n i s t r a t i o n h o w e v e r ，d u e t ot h ef o l l o w i n gr e a s o n s ：a d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n ss e l f - c o r r o s i v ec h a r a c t e ra n dt h e d e e p r o o t e di n f l u e n c eo fc h i n a sl o n gf e u d a la u t o c r a t i cm o n a r c h y ，a n dt h e c u r r e n t i i i 我国行政自f i 裁量权法律控制研究 l a w sa n dr e g u l a t i o n s i m p e r f e c t i o na n dh u m a nw e a k n e s s e s ，t h ea d m i n i s t r a t i v e d i s c r e t i o n sm i s u s eo f t e nh a p p e n s t h e n ，t h i st h e s i sp u tf o r w a r das e r i e so fs o u n d m e a s u r e st oc o n t r o lc h i n a sa d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o nl e g a l l yb a s e do nb o r r o w i n g l e s s o n sf r o mt h ea d v a n c e dc o u n t r i e s p r a c t i c a le x p e r i e n c e t h ed e t a i lm e a s u r e sa r et h e f o l l o w i n g ：i m p r o v i n gt h et e c h n o l o g i c a ll e v e la n dt h ed e g r e eo fp r e c i s i o n ，a w e l l e s t a b l i s h e da d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e sl e g i s l a t i o n ，s t r e n g t h e n i n gt h en a t i o n a l p e o p l e sc o n g r e s so nt h el o w e rl e v e lo fs u p e r v i s i o no f t h ee x e c u t i v ea n dt h e l e g i s l a t u r e ，t h ee s t a b l i s h m e n to fh i g h - q u a l i t yt e a mo f a d m i n i s t r a t i v el a we n f o r c e m e n t ， f o l l o w i n gt h ep r i n c i p l eo fl e g a l i t ya n d t h ep r i n c i p l eo fr a t i o n a l i t y ，s t r e n g t h e n i n gt h e a d m i n i s t r a t i v ea u d i ta n ds u p e r v i s i o nt ot h el a we n f o r c e m e n ta g e n c i e s ，e s t a b l i s h i n ga r a t i o n a ls y s t e mo f j u d i c i a lr e v i e wa n da d m i n i s t r a t i v ej u r i s p r u d e n c es y s t e m ，r e d e f i n i n g t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ee x e c u t i v ep o w e ra n dt h eju d i c i a lp o w e r ，t h e i m p l e m e n t a t i o no ft h ea d m i n i s t r a t i v ea c c o u n t a b i l i t ys y s t e m ，i m p r o v i n g t h es o c i a l s y s t e mo fs u p e r v i s i o n ，r a i s i n gt h ec o s to fr e n t s e e k i n g k e yw o r d s ：a d m i n i s t r a t i o n ；a d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n ；m i s u s e ；l e g a lc o n t r o l i v 硕。 ：学位论文 1 1 研究背景与意义 1 1 1 研究背景 第1 章绪论 权力是一种特殊力量，代表着权力主体对权力客体的支配和凌驾关系。权力 性质的这种超然性和支配性，决定了权力很容易被其持有者当作谋取私利、危及 他人甚至社会的工具。正如法国著名启蒙思想家孟德斯鸠所说：“一切有权力的人 都很容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到 界限的地方休止。 行政自由裁量权作为权力的一部分，是指行政主体根据法律、法规赋予的职 责权限，基于法律、法规及行政的目的和精神，针对具体的行政行为，自由选择 而作出的公正合理的行政决定的权力。随着现代社会经济和科技的发展，政府组 织调整社会生活的功能和权限范围不断扩大，行政机关享有的自由裁量权也随之 增加。行政主体在“能动地 开展行政活动的过程中、在实施裁量行为时就有了 较大的回旋余地。只要行政行为不超出明确的规定范围，都是合法的行政行为。 这样，就造成在许多行政领域，当行政行为人滥用自由裁量权时，由于他们并未 超越法律字面规定的权限，我们无法对其纠正。再次，反腐败的实践也证明，行 政自由裁量权时常被滥用。近年来非法腐败( 如贪污、行贿受贿等) 已逐步减少， 而合法但不合理的腐败( 如钻法律的空子或打“擦边球”进行权钱交易) 却不断 增多。尤为值得关注的是，目前我国行政人员队伍中整体的寻租意向正呈有增 无减之势，从而导致行政效率低下，对社会造成了很大的危害，因而，必须对行 政自由裁量权进行必要的控制，以使行政自由裁量权能够得到有效行使，防止行 政自由裁量权被滥用，从而保障行政相对人的合法权益不受侵犯，保障社会的良 性运行。党的十六大报告指出：加强对权力的制约和监督，建立结构合理、配置 科学、程序严密、制约有效的权力运行机制保证把人民赋予的权力真正用来 为人民谋利益。这正是对这一现实要求的回应。 如何建立和完善行政自由裁量权的监控机制，一直是当代行政法的重要课题， 也是行政法的一大难点，一方面，不能把这种权力控制的太死，因为控制的太死 不能适应复杂多变的行政管理工作的需要，而且法律也不可能对行政管理的方方 面面都作出恰如其分的统一细致的规范；另一方面，对这种权力又不能放开，因 。孟德斯鸠论法的精神( 卜册) 商务印书馆，1 4 5 吴翡行政自f h 裁量权的程序控制黑龙江省政法管理干部学院学报，2 0 0 5 ，4 8 ( 3 ) ：3 2 3 3 我同行政自i | 裁量权法律控制研究 为这种权力的特性本身就为其被滥用提供了可能，再放开将使这种权力更加陷入 被滥用的境地。所以，许多国家都力求采取一些最有效的方式来控制自由裁量权， 如行政控制、道德控制、立法控制、司法控制、程序控制等多重制约范式以期取 得最好的控制效果。虽有不少专家学者对此进行了研究，但至今仍无权威的、 系统性的研究成果，这一领域的有关问题仍需进步探讨。本文在借鉴国外先进 国家的有益经验和立足本国基本国情的基础上，从法律的视角探讨对行政自由裁 量权进行控制，力求通过法律途径防止立法过程、执法过程和司法领域中自由裁 量权被滥用，以及依法审查、撤消和惩处自由裁量权被滥用的具体行政行为，以 期有助于建立我国的法律控制体系。 1 1 2 研究意义 作为发展中国家，特别是由于我国众所周知的特殊国情，对行政管理的研究 起步较晚，对行政自由裁量权的研究则更为滞后。因此研究我国行政自由裁量权 的法律控制问题具有重大的理论意义和现实意义。 ( 1 ) 理论意义 选择行政自由裁量权法律控制这样一个切点作为研究对象，有助于对行政自 由裁量权这个基础理论问题的深入理解，有利于学科的联系发展。行政自由裁量 权的研究也为政府体制、绩效等的分析提供了强有力的工具。从研究目标上看， 对行政自由裁量权进行法律控制是转变职能、理顺关系、优化结构、提高效能， 形成权责一致、分工合理、决策科学、执行流畅、监督有力的行政管理体制的重 要内容。自由裁量权是一个内涵丰富的概念，包括行政主体、权限范围、行政相 对人、行使此项权力的前提、效率、责任和能力等多种要素，尽管学界对行政自 由裁量权的取向归集不完全一样，但是，讲求合法、合理总是一个基本要求。力 图在行政自由裁量权研究中建立一个适合的分析理论框架，便于今后进一步的研 究工作。希望引起社会与理论界对行政自由裁量权法律控制的重视，并对政府改 革、政府职能转变、国家的民主法治进程提供有益的理论依据。通过研究行政自 由裁量权法律控制的途径，不仅可以促进依法行政、公正司法、彰显我们国家的 民主法治进程，而且也能够提高党的执政能力和执政水平。改革开放以来，我国 制定了许多法律制度，但一旦出现问题，矛头都指向制度。这些问题的背后反映 了两个问题：一是虽然知道我国的制度不健全，但具体在哪些方面不健全实际上 不知道；二是不知道制度设计的科学终点在哪里，制度要怎么设计，设计到什么 程度才算完美。本文通过探讨行政自由裁量权的法律控制途径，探讨制度设计的 完整过程，并寻找我国制度不健全的症结所在，进而完善相关制度，提高党的执 政能力和执政水平。 国邹丽君入世后我国行政自由裁量杈的行使及法律控制：【湖南师范大学硕士】湖南师范大学，2 0 ( ) 2 ，2 5 - 2 6 2 硕上学位论文 ( 2 ) 现实意义： 任何理论研究都应该为现实服务，行政自由裁量权法律控制的研究就是对政 府运行实践的一种回应。我国的行政自由裁量权法律控制理论还不够完善，社会 的认知度还远远不够。因此用自由裁量权法律控制的理论指导我国政府的行政行 为，将能起到反腐倡廉、提高党的执政能力和执政水平的作用，使我国政府在实 现中华民族复兴的过程中做出更多的贡献，发挥出更大的作用。 我国行政体制改革的一个重要目标是建立适应社会主义市场经济体制改革需 要的高效、廉洁、责任政府。因此，对行政自由裁量权进行法律控制对于提高政 府运作效率和行政能力，维护行政相对人的合法权益具有重要的理论价值和现实 意义。 我国行政体制改革的根本目标是行政管理现代化。其中主要表现为行政管理 法制化、行政管理责任化、行政管理民主化、行政决策科学化、行政管理信息化、 政府管理宏观化、行政机构精简化和行政管理高效化等八个方面。因此，行政自 由裁量权作为行政权的重要组成部分，也是行政权中最显著的一部分，加强对其 的法律控制有着重要的现实意义。另外，能否合法合理地行使好行政自由裁量权 也考验着党的科学执政、民主执政、依法执政的能力。中共中央关于加强党的执 政能力建设的决定提出：要“领导全党紧紧围绕提高领导水平和执政能力，提 高拒腐防变和抵御风险的能力”、“必须坚持科学执政、民主执政、依法执政，不 断完善党的领导方式和执政方式。要结合中国实际不断探索和遵循共产党执政规 律。要坚持依法治国，领导立法，带头守法，保证执法，不断推进国家经济、政 治、文化、社会生活的法制化、规范化。”行政实际上是对法律的执行，它要求对 复杂多变的行政事务作出及时有效的决断，以保持各种社会关系的连续性和社会 活动的正常开展。为了保证行政管理的快速高效，客观上就需要为行政权力的运 行设置一个自由裁量的空间，所以行政自由裁量权的存在适应了行政管理的特殊 需求。鉴于自由裁量权具有天生的两面性，我们必须扬长避短，有效地防止自由 裁量权的行使者滥用权力而产生腐败行为，把腐败现象消除在萌芽状态，对已产 生的腐败行为坚决予以制止，将其产生的负面影响尽量降低到最小限度，对腐败 分子严惩不怠，绝不姑息养奸，从而保障公民的合法权益不受侵犯，保证社会良 性运行，保证我国行政体制改革目标的实现，为人民多办实事、办好事，树立党 和政府在人民群众心中的崇高威信。 近年来，中央高度重视行政管理体制问题，并将这一问题纳入中国政治文明 建设的重要位置。党的十七大报告提出，要抓紧制定行政管理体制改革总体方案， 着力转变职能、理顺关系、优化结构、提高效能，形成权责致、分工合理、决 策科学、执行流畅、监督有力的行政管理体制。行政机关能否正确行使自由裁量 权，直接关系到能否切实地依法行政，能否有效地进行国家治理，实现我国社会 我同行政f ji | | 裁量权法律摔制研究 主义现代化建设的宏伟目标。 面对现代行政管理活动中行政自由裁量权被滥用的事实大量存在，我们必须 完善对行政自由裁量权的法律控制。通过对行政自由裁量权法律控制地探讨，使 我们可以认识到行政监督制度、行政立法制度、司法制度、绩效考核制度、行政 责任追究制度以及社会监督体系存在的问题及原因，从而为完善这些制度提供素 材，进而促进我国行政制度设计的科学性和完美性。 1 2 文献综述 1 2 1 国外研究现状 西方对行政自由裁量权的重视和研究要比中国早许多。对法律局限性的认识 可追溯到古希腊的柏拉图和亚里士多德。柏拉图指出，“法律绝不可能发布一种既 约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令。法律在任何时候都不可能完全 准确地给社会的每个成员作出何谓善德，何谓正当的规定。人之个性的差异，人 之活动的多样性，人类事物无休止的变化，使得人们无论拥有什么样的技术，都 无法制定出在任何时候都可以绝对适用于各种问题的规则。 亚里士多德也指 出，尽管法律是一种不可或缺的社会制度，但是由于法律具有一般性和普遍性， 不能完备无遗，它可能因此而给解决个别案件带来困难。2 0 世纪初兴起于欧洲大 陆利益法学，批判了上世纪末本世纪初统治德国法律界的概念主义法学关于“实 在法律制度是无缺陷的”这样一个理论假设。其代表人物菲利普赫克指出，概 念主义法学的这一理论假设是虚幻而与事实不相符合的，任何一种实在法律制度 必然都是不完整的，有缺陷的，而且根据逻辑推理的过程，也并不总能从现存法 律规范中得出会令人满意的结论。因此，这就需要法官善于发现法律的目的，通 过法官个人的合理解释寻求解决利益冲突的最佳办法。 虽然自由裁量权是不可避免的，但它被普遍认为是法治的对立面，因而必须 受到一定程度的法律控制。历史学家阿克顿勋爵说：“权力有腐败的趋势，绝对的 权力绝对的腐败。在美国，就连一向赞成联邦权力扩张的法官，也并不主张行政 自由裁量权是无限的。2 0 世纪美国最重要的公法学者之一戴维斯教授在其自由 裁量的正义一书中提出了认真对待自由裁量权的具体思路，即：第一，通过对 自由裁量的范围进行限制，消除那些不受任何原则和规则指引的自由裁量；第二， 通过对自由裁量权行使方式和程序的合理构造，使自由裁量权的行使能够产生“高 质量的正义”；第三，通过完善对自由裁量权行为的事后监督体系，对因为自由裁 量而产生的非正义进行矫正。美国著名的法官道格拉斯( j d o u g l a s ) 在一次反 对意见中指出：“除非我们对行政行为指定严格要求，专业一一现代政府的强项一 。【美】e 博登海默法理学一法律哲学与法律方法北京：中国政法人学出版社，1 9 9 9 ：8 一l o 4 硕二l 学伊论艾 一可以成为裁量权没有实际界限之统治的怪物。就和腐败一样，绝对自由裁量权 标志着自由的终结之开始。 为了防止行政自由裁量权的滥用，世界各国纷纷探索 建立行政自由裁量的控制机制，对滥用自由裁量权的行为又都进行程度不同的干 预，以监督自由裁量权的公正行使。比如美国联邦行政程序法规定法院有权 撤销行政机构专横、任性、滥用自由裁量权的行为。英国建立了以司法审查为核 心，以行政救济和苦情处理制度等为辅助的救济体系，其普通法院依据“合理 标准对行政机关自由裁量进行司法。另外一些学者则强调了行政自由裁量权中的 合理性原则，如博登海默在其名著法理学中写道：“一个法律制度的首要功能 保证必须是它能为社会所接受，强制性制裁只能作为次要的辅助性的保证问题。 如果一个国家的法律缺乏合理性甚至是暴法或恶法，其所导致的恶果只能是人们 对它的规避，甚至是以暴力加以抵抗。因为这样的法律本身乃是对人类理性与良 知的公然违背与践踏，也是对社会公正的公然破坏。【美 h 小伯尔曼在法律与 宗教一书强调公平正义观与法律之间有着密切的联系和重要的相互影响。在法 律统治“出现失灵的情况下，法官应能动地借助社会正义观念，否则，行政管理 活动( 法律的一种表现) 就会因其价值的弱化而在社会民众中失去权威性。 “一 种不能唤起民众对法律不可动摇的忠诚的东西，怎么可能有能力使民众普遍愿意 遵从法律? 确保遵从规则的因素。如信仰、公正、可靠性和归属感，远比强 制力更为重要。”随着新自由主义经济学的崛起和管理科学的扩展，在发达国家行 政管理领域对如何减少政府成本，建立一个花费少、成效好的政府进行了积极探 究。其中公共选择学派和新制度学派的影响最深。在众多理论体系中，公共选择 理论运用现代经济学的逻辑和方法，多层次、多角度，用一种新的研究视角，对 官僚和官僚体制，政府财政扩张以及政府行为的垄断性质等问题都进行了创造性 的开拓，并提出了行之有效的改革方法和途径。主要有：建立一个精简、效能、 统一法制的行政管理体系和行政管理机构，从源头上、机制上、控制政府成本， 规范财政税收制度，建立科学健康的财政管理机制，引入成本收益分析，加强预 算管理。这一时期的代表作有丹尼斯c 缪勒的公共选择理论、j e 帕格 拉的行政管理学词典，以及戴维奥斯体、特得盖布勒的改革政府一企业 精神如何改革着公共部门等。 国外学者在行政自由裁量权的法律控制方面的成就主要是：提出改革传统官 僚制，引入竞争机制、绩效考评制、合同制等私人领域的管理方法，改革组织制 度和人事制度，改进财政管理体制，从而建立效能政府、企业家政府、责任政府。 1 2 2 国内研究现状 在国内，对行政自由裁量权法律控制的研究尚处于起步阶段。许多学者都对 自由裁量权的界定、产生的根源、存在的合理性及其被滥用的可能性等进行了分 我罔行政自由战逯权泫：律控制研究 析，并提出了许多有效行使自由裁量权的途径和方法，但学者们一般只是从宏观 角度研究如何对行政自由裁量权进行法律控制。对我国行政自由裁量权法律控制 研究比较有影响的学者有：陈振明、庄序莹、张千帆、郑鹏程、毛光烈、沈福俊、 翁岳生、卓越、龚祥瑞、肖文涛等。 陈振明在公共管理学原理一书中强调采用绩效评估，把政府在各方面的 表现情况作出全面、科学的描述并公之于众，有助于广大群众了解、监督和参与 政府的工作，这也是政府由“暗箱操作”到“阳光行政 的重要途径。同时还认 为，现代社会是高度法制化规范化的社会，制度建设是根本性的，但制度作为一 种“硬件”的公共管理，它要求有相应的行政人员的伦理信念这一“软件 的配 合才能达到充分有效，强调公共管理伦理立法，将公共管理伦理作为公务员任职、 升降、奖惩的必要条件。 庄序莹在公共管理学一书中运用公共选择理论分析了政府低效和规模不 断膨胀的根本原因在于官僚制在公共服务中的垄断特征。具体而言，就是缺乏竞 争，缺乏利润激励，以及缺乏监督机制。因此，改善官僚制的运转效率，消除政 府失灵的根本途径在于取消任何形式的“公共垄断”，在公共部门中恢复竞争，引 入市场竞争，建立政府官员责任与激励结构，强化对政府组织的监督机制。 沈福俊从建立社会主义市场经济体制、促进依法行政的角度，认为我国应当 建立符合中国国情的“新控权体系 ( 即是控制行政机关行政力滥用的法律部门) ， 使行政机关的活动完全置于法律和有关规则、原则的控制之中，尤其是对于行政 自由裁量权的行使更应从法律的角度予以控制，以防滥用。 张千帆以美国行政法为视角，分析了行政自由裁量权存在的必然性，并提出 了控制行政自由裁量权的司法标准与法律原则。行政自由裁量权的审查标准包括 事实认定与法律解释、程序错误一有害或无害、不同实体领域的司法标准之变迁。 控制行政自由裁量权的法律原则包括行政行为的前后一致原则、口头承诺与信赖 保护原则、比例原则( 适用范围相当有限，仅限于处理结果的合理性) 等。 王培章在试论行政自由裁量权腐败及其治理中分析了何谓行政自由裁量 权腐败及其成因与危害，并提出对它的治理分析：( 1 ) 以合理性原则控制行政自 由裁量行为；( 2 ) 完善行政立法；( 3 ) 加强制度建设；( 4 ) 加强公务员队伍建设； ( 5 ) 完善监督制约机制。同时也分析了行政自由裁量权腐败治理的难点：( 1 ) 适 用合理性原则的难点；( 2 ) 立法缺口；( 3 ) 反腐败制度不完善；( 4 ) 舆论监督力 量微弱。 郑鹏程在行政垄断的法律控制研究中对行政垄断进行了界定：行政垄断 是行政主体利用行政权力实施的限制竞争、破坏社会主义市场经济秩序的行为。 行政垄断不仅直接减损社会经济福利，而且阻碍了对提升一国产业国际竞争力具 有重要影响的规模经济的生成。行政垄断实质就是对滥用行政自由裁量权，对其 6 硕l ：学位论文 进行法律控制的不力，它的成因大致有如下几个方面：( 1 ) 体制改革不彻底；( 2 ) 经济结构不合理；( 3 ) 利益驱动；( 4 ) 利益配置不合理；( 5 ) 法律制度不健全； ( 6 ) 政府干预意识太强，法律意识淡薄；( 7 ) 商品经济不发达，公民缺乏市场责- _ 一一 争意识。控制行政垄断的主要手段是加强法律控制。 类似的研究成果还有胡晓玲、李勇军的行政自由裁量权的两面性极其控制 路径，李光启的合理性原则与行政处罚自由裁量权研究，陈丽芳的控制行 政自由裁量权滥用的路径，王学栋、王舒娜的论行政自由裁量权的价值定位， 林恒玉的论行政法的基本原则对行政自由裁量权的控制，冯玲、兰寒松的论 行政自由裁量权的和谐运用等。 国内学者在结合我国国情和有选择地借鉴国外优秀研究成果的基础上，强调 公务员依法行政和公仆意识，建立健全的行政法、行政程序法、廉政建设专项制 度等，但从总体上看，仍存在一些不足，主要表现为：一、单个制度还不完善， 相关制度不配套；二、对于影响行政自由裁量权的因素论述过于简单，多采用静 态分析，缺乏动态分析，忽略我国国情特点，忽略了政府所处的制度环境，忽略 了我国制度环境的演变等；三，缺乏有力的研究工具，还没有形成完善的有效行 使自由裁量权理论框架等；四，行政管理体制与新形势新任务还不适应，依法行政、 建设法治政府还面临诸多行政管理体制方面的障碍；五，制度建设的质量和水平 有待提高，制度体制还不够完善，许多制度建设还不能很好地放映客观规律，阻一j 而很难全面、有效地解决实际问题；六、对政策制定的科学性、完整性、规范性 研究较多，对政策执行力的研究长期以来还得不到足够的重视。总之，国内学者 对我国行政自由裁量权法律控制的理论分析缺乏体系性、深入性，进而对现实指 导意义不足。 1 3 研究思路与方法 1 3 1 研究思路 本文的基本思路主要是根据我国行政机关在行政管理活动中法律控制行政自 由裁量权时所表现出来的基本特点，以系统优化原理、政府再造理论、公共管理 理论、权变管理理论等多种理论作为理论依据，针对行政自由裁量权的两面性， 提出了对我国行政自由裁量权进行法律控制的必要性及可能性。在此基础上，分 析了我国行政自由裁量权法律控制的不足及其原因，并结合国外行政裁量权法律 控制的管理经验，提出有针对性、可操作性的解决对策。 论文以行政自由裁量权法律控制为研究对象，从我国具体的国情出发，运用 行政自由裁量权法律控制等相关理论成果，借鉴国内外理论和实践经验，就法律 控制行政自由裁量权的必要性、存在的不足及其原因和解决的对策进行了较为全 7 我围行政自由裁最权法律控制研究 面而深入地研究。本文主要由五章内容构成。 第一章：绪论。主要包括了论文的研究背景和意义、国内外研究的现状评述 以及研究的基本内容与研究方法。 第二章：行政自由裁量权法律控制概述。首先对行政自由裁量权法律控制的 相关理论进行阐释，进一步阐释了行政自由裁量权法律控制的内涵，接着提出行 政自由裁量权法律控制的基本原则和必要性，最后指出行政自由裁量权法律控制 的理论依据。 第三章：当前我国行政自由裁量权法律控制现状透析。本文首先介绍了我国 行政自由裁量权法律控制的现状，接着分析了行政自由裁量权法律控制中存在的 问题，然后对发生这些失范现象的原因从五个角度进行细致的分析。 第四章：国外对行政自由裁量权的法律控制的经验与启示。论文分别阐述分 析了美国、英国和日本对行政自由裁量权法律控制的实践经验。在分析这些经验 的基础上，得出对我国行政自由裁量权法律控制的一些宝贵启示。 第五章：我国对行政自由裁量权法律控制的对策。在借鉴国外成功经验的同 时，立足我国基本国情，主要从立法过程、执法过程和司法领域三个方面对完善 行政自由裁量权法律控制提出了可资借鉴的对策。 1 3 2 研究方法 为了研究问题的需要，本文运用了文献研究法、跨学科研究法、描述性研究 法、比较研究法等研究方法。 ( 1 ) 文献研究法是根据一定的研究目的或主旨，通过查阅大量文献来获得资 料，从而全面地、正确地了解和掌握所要研究问题的一种方法。本文中该研究方 法的主要作用：能较好地了解有关行政自由裁量权管理问题的历史和现状，有 助于本课题研究的全面开展；能形成关于研究对象的整体概念，有助于做到个 别与一般的有机结合；能得到研究客体的丰富资料，有助于了解事物的全貌。 ( 2 ) 跨学科研究法是运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进 行综合研究的方法，也称“交叉研究法”。本文主要运用和结合了社会学、法学、 政治学、管理学、行政学等多学科的理论知识进行交叉研究。 ( 3 ) 描述性研究法是一种常用的研究方法，它将已有的现象、规律和理论通 过自己的理解和验证，给予叙述并解释出来。它能定向地提出问题，揭示弊端， 描述现象，介绍经验，有利于问题研究的科学而合理的表达。它应用较为广泛， 有对揭示性的多种情况的调查，有对实际问题的说明，也有对某些现状的看法等。 ( 4 ) 比较研究法是根据一定的标准，把相关的事物放在一起进行考察，对比 其异同，以把握事物特有的质的规定性的研究方法；亦即从相互联系和差异的角 度观察和认识事物，进而探索事物发展规律的研究方法。广义地说，比较法是应 8 硕士学位论文 用最为广泛的一种科学研究方法：任何科学研究都要采用比较的方法；任何相对 独立的研究方法( 如观察法、调查法、实验法、历史法、解释学的方法、分析学 的方法、行动研究的方法等等) 之中都包含着比较研究的成分。本文通过对国内、 国外行政自由裁量权法律控制相关经验的比较研究，总结经验，提供借鉴。 9 我同行政自| 1 1 裁量权法律控制研究 ：一 第2 章行政自由裁量权法律控制概述 2 1 行政自由裁量权法律控制相关概念解析 行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分，也是行政权力中最显著、最活 跃的部分，它几乎存在于行政主体行政行为的所有领域。何谓行政自由裁量权在 理论上存在争议，各学者的表述也不尽相同。美国学者戴默克( m a r s h a l le d i m o r k ) 认为：“对行政管理而言，自由裁量权就是有自由进行选择或者有自由根据自己的 最佳裁判而采取行动。 美国布莱克法律词典解释为：“行政官员和行政机关 拥有的从可能性的作为和不作为中做选择的自由权。 王岷灿先生在其主编的行 政法概要中认为：“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以根 据自己的判断采取适当方法的，是自由裁量的行为措施。美国学者戴默克王名 扬先生在美国行政法一书中的定义为：“自由裁量是指行政机关对于作出何种 决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关 的判断采取某种行动或不采取行动，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧 重面，包括不采取行动的决定在内。 罗豪才的定义则是：“自由裁量权是指在 法律规定的条件下，行政机关根据其合理的判断，决定作为或不作为，以及如何 作为的权力。”也有学者把它概括为：“我国的行政自由裁量权应该是行政主体 ( 能以自己的名义对外行使行政权，并对行为后果承担法律责任的组织) 在法定 的权限范围内就行为条件、行为程序，做出作为与否和做出何种行为方面作合理 选择的权力。 从以上学者的表述中可以看出，他们对自由裁量权的理解实质是一致的，即 行政自由裁量权是行政主体在权限范围内，行政权力缺乏羁束性规定的情况下， 自由适当地行使的权力。笔者认为，所谓行政自由裁量权，是指行政主体根据法 律、法规赋予的职责权限，基于法律、法规及行政的目的和精神，针对具体的行 政行为，自由选择而作出的公正合理的行政决定的权力。它具有如下特点：( 1 ) 从权力的来源看，行政自由裁量权存在的目的是维护公共利益、实现国家意志， 其目的的公共性表明它是一种公共权力，具有公共性；( 2 ) 行政主体依据法律法 规的目的、精神和公正合理原则作出选择，只要客观上不超越法定的界线，一般 不会受到司法机关的指责，因此从权力运行的依据看，行政自由裁量权具有一定 的主观性；( 3 ) 从权力的自由性看，自由裁量权的自由是在法律法规允许的范围 王岷灿行政法概要【m 1 北京：法律出版社，1 9 8 3 ，7 9 圆工名扬美困行政法【m 】北京：中国法制 版社，1 9 9 5 ，5 4 5 罗豪才行政法学【m 】北京大学出版社，1 9 9 6 ，1 0 2 。 1 0 硕士学何论文 内，根据公正合理原则从事某种行为，以实现社会公益，而不是根据行政主体单 方意愿，任意行为，谋取私利，这种自由具有相对性；( 4 ) 行政主体以国家暴力 为后盾，非强制性手段，如奖励性、引导性、影响性等手段为辅助运用该权力做 出适当或合理的决定。因此，从权力的作用方式看，行政自由裁量权在整体上具 有强制性。 法律控制作为一种社会控制形式，具有其特殊的控制力量和控制效力，它是指 国家按照法律的规范、原则和精神对社会关系实行全面的制约和调整，以建立和 维护稳定的社会秩序的过程，它不只是对违法行为的防范和制裁，还包括调节、 发展和建立新的法律关系的过程。 综上所述，行政自由裁量权法律控制是指通过设计全面完善的法律制度以控制 行政自由裁量权合法合理的行使，防止行政自由裁量权的滥用，进而维护