混合法系理论对比较公法研究的启示,比较法论文

混合法系理论对比较公法研究的启示,比较法论文1900年，当第一次国际比拟法大会在巴黎召开时，波洛克讲：我们今天所理解的比拟法是一门最当代的科学，今天活在世上的人亲眼目击了它的诞生。由此表示清楚，当代意义上的比拟法学还是一门比拟年轻的科学，其理论基础与研究方式方法尚未获得广泛的认同。以法系划分为例，西方20世纪几位著名比拟法学家约翰H威格摩尔、达维德以及茨威格特和克茨等大家固然对其法系划分存在众多殊异，但他们都深受罗马私法的影响，故在其不同的法系划分中又显露出浓烈厚重的比拟私法倾向，而比照较公法的关心却显得缺乏。其实，就比拟法学的学科构成看，理应包括比拟私法和比拟公法。遭到兰伯特在第一届比拟法年会所强调的世界法律共同化之理想的影响，对各国间私法制度的研究一直处于优先地位。比拟私法能够讲是国际私法的直接基础，它与国际私法相互促进，益发壮大。与之构成鲜明比照的是比拟公法的研究，比拟公法，顾名思义，是运用以功能比拟为基础等多种比拟法方式方法对国家或国际组织的公法法制进行讨论和开掘，促进公法整体发展的理论和学讲。在比拟法的发展经过中，公法的比拟因实效不大，且遭到政治因素的强烈影响而处于弱势地位。法系理论一直是比拟法的核心和灵魂，更是为当代比拟法的独立地位提供了有力的论证。当传统法系理论不能再为比拟法的纵深发展提供更多的空间时，我们不应一味地守成，而应将目光更多地投向时下方兴未艾的混合法系理论。二、从传统法系理论到混合法系理论传统法系理论经历了从种族讲、历史起源讲、意识形态讲到复合标准讲的历史嬗变。尽管划分标准各不一样，但法系理论的基础是共同的。这一共同基础我们能够通过考察比拟法的历史而得出。众所周知，比拟法的历史并非始于当代，其源头可追溯到古希腊罗马时期，主要集中在具有比拟法观念的立法领域。真正意义上的比拟法的构成是以世界两大法系为基础的。如罗马法贯穿于大陆法系发展的始终，于19世纪正式确立和扩展，它继承了罗马法成文法典的传统，而且采纳了罗马法的体系、概念和术语；而普通法系则是从英国中世纪的普通法发展而来的、仅仅在契约法领域遭到了罗马法的影响。在三种法律形式中，以判例法作为其主要内容。两大法系在法律渊源、法律思维方式、法律语体方面均有不同，而且这种不同在表层逻辑上似乎不存在比拟性，要突破两大法系封闭的窘境，必须引入比拟法的功能比拟。无怪乎茨威格特和克茨所讲：比拟法研究和通过比拟法研究就法学问题进行活泼的国际沟通还有其他的各种功能：它打破那种不加反省的民族偏见；帮助我们明确认识我们世界不同的社会、文化制度和改善国际间的互相理解。[1]22-23笔者以为，传统法系理论便是以大陆法系和普通法系为基础的，以通过研究外国法促进本国法的发展，进而实现统一法为目的和归宿的认识工具。新的历史背景下，世界两大法系互相融合使世界法律疆域呈现新的景象，详细表现如下：第一，比拟私法的发展遭到了罗马法衰落的影响。近代民法确立的三大原则在社会利益侧重的历史背景下逐步衰微，实则抑制了比拟私法的发展；第二，联合国的成立和国际组织的建立意味着公权利的崛起，公法研究蓄势待发。进入垄断资本主义之后，对社会公共利益的关注和社会公平的追求要求公权利的参与，正是在这一经过中，公权利不断扩张；第三，公法研究视野单一狭隘，未构成整体视野，但其研究却具有迫切性。我们国家公法研究较之国外则更显狭隘：中国当代公法的语言、概念体系通通不是本土资源,而是西方的舶来品、移植物。我们面对的是中国的问题，但却需要在西方的思想传统中考虑对策，这就是我们的知识窘境。[2]综上，罗马法的衰落、公权利的扩张、公法学研究的窘境这三大原因都讲明了21世纪是公法研究的盛世，公法研究就是要研究怎样加强对公权利的法律规制，这不仅关系到私权利的保卫，更与法治的全面实现密不可分。时至今日，作为比拟法重要理论工具的传统法系理论强烈的偏向私法的思维定势与国际背景下公权利的觉悟构成强烈反差，它无法为公法研究的进一步深切进入提供充分发展的空间，这也正好构成了混合法系理论构成的历史背景。20世纪90年代以来，学者们对世界法律体系划分进行了新探寻求索。华而不实，混合法系理论的提出逐步建构似乎在传统法系理论日渐黯然的底纸上添上浓墨重彩的一笔。混合法系最早由西方学者提出，他们敏锐地发现路易斯安娜、南非等地区的法律的新特征，于是创造性提出了混合法系的理论。杜兰大学的弗农帕尔默教授以为存在一个被称作第三法律体系的混合法律体系，区分了上述两者并且总结了混合法系的三个特征。同时期的安森尼欧格斯从法和经济学学者的视角对混合法律制度进行考察，他的着眼点在于混合法律制度构成的历史原因，根据能否为主动接受外来法律文化分为两类，而对被动接受的程度不同又加以区分。西方对混合法系理论的发现肇始于对某特定区域法系新特征的发现，是一次从实践中提炼出理论的经过。事实上，混合法系理论的研究虽持续发展，但混合法系本身的概念却一直未得到一个为学界公认的定义。根据西方的研究成果，张怀印教授以为能够从广义和狭义两个层面对混合法系进行初步界定。从广义上讲，混合法系是由两个或两个以上的法律传统或法系的成分所构成的法律体系；从狭义上讲，则专指由民法法系和普通法系混合构成的法律体系。[3]近十年来，混合法系理论已召开了三次较大型的国际会议，近期的一次会议是2018年夏的第三届世界混合法域研讨会。本次大会的主题是混合法系理论的方式方法论和创新点,总结过往，关注当下，瞻望将来。根据学者多兰的观点，它反映了在急剧变化的社会中比拟法学者的目光从经典的混合法域〔以色列、路易斯安娜、菲律宾、波多黎各、魁北克、苏格兰、南非〕向世界地平线新的区域〔塞浦路斯、尼泊尔、香港、澳门、马耳他〕望去。[4]关于混合法系的理论进一步深化和扩展，呈现多元的特征。我们国家学界亦不愿丧失混合法系理论的话语权，这似乎是因应我们国家本身法律制度所呈现的混合性使然，进而实现了从混合法到混合法系的跨越。武树臣教授通过对法律文化进行分类，较早看到判例在中国成文法主导的体系中的作用，后溯及源头，由史而论，走出传统法系理论的囹圄，重新发现中国法的混合性。世界范围内混合法系的推进催促中国学者的研究，以夏新华、张怀印、贺鉴为代表的中国学者对混合法系理论的建构作出了卓越的奉献，在世界混合法系的研究中代表了中国学者的话语权。夏新华教授区分了混合法系的广义和狭义概念，分析了混合法系的成因，指出混合法系的发展与语言、历史、文化等因素严密相连.故与此相对应的是，具有类似文化传统国家间的法律将进一步融合，将来世界最终会构成三大新的混合法系，即具体表现出基督教文化内涵的新欧洲法系，以文化为依托的新法系和以儒家文化为依托的新中华法系.[5]混合法系理论之所以超越了传统的法系理论首先在于它实现了比拟法法系理论的时代转向，实现了从比拟私法倾向到比拟公法倾向的变迁与跨越。混合法系是超越传统法系理论的、面向将来的理论。在世界混合法系尚未完全构成之时，它以其独到的理论前瞻为解决现代比拟法研究的窘境不遗余力，虽未必成熟，却在动态的历史发展中显现了强大的生命力和理论创新价值。三、混合法系理论：超越传统混合法系理论在传统法系理论内部予以重构并加以升华，其形式更为合理其内容更为充实。它已经超越了传统理论，详细理由如下：第一，混合法系理论崛起于比拟私法研究充分发展之后，它必然以比拟公法作为其研究重心。尽管最古的比拟法研究来源于对国家构造形态有特殊关注的希腊，如柏拉图的(法律论〕和亚里士多德的(政治学〕，可惜希腊终败于罗马人冷冽的战斧和宝剑之下。近代意义上的比拟法的有力开端来源于罗马私法的统一和比拟。正如茨威格特和克茨所言立法比拟法从历史上讲是较早的,[9]不断发展的立法比拟法便催生了民商领域私法比拟的勃兴。民族国家的产生以及各民法典的制定，如1804年的(法国民法典〕和1896年的(德国民法典〕，是比拟私法的阶段性成果。真正的高潮在二战之后，在欧洲范围内，主要致力于欧盟的私法协调和统一。以1999年起生效的(阿姆斯特丹条约〕为标志，欧盟统一国际私法运动的主要方式由从前的依靠各成员国会谈签订国际私法条约的方式，改变为由欧盟直接以规则或指令等进行立法的方式。在合同法、消费者保卫法、家庭法甚至欧洲法院的建制上获得很大的成果。同时，在亚洲，共通法原则在探寻求索亚洲统一私法化的道路上也发挥着积极作用。欧亚大陆比拟法的发展经过呈现出侧重私法的倾向，且硕果累累。相对而言，由于公法比私法更接近政治并直接触及国家体制，公法比拟研究的难度更大，加上20世纪的冷战的国际紧张环境，公法研究难以跨越不同体制而呈现停滞状态。混合法系理论产生于私法比拟研究势强，公法研究岌岌可危的背景之下，这种诞生不久且不断发展的新理论必定烙下了关注公法研究的刻印，这不仅仅是混合法系理论超越传统理论所应具有的特质，更是混合法系学者的历史责任和理论追求。第二，混合法系理论以法律文化为视角，强调和深化了作为社会上层建构的公法的比拟。文化概念的外延是比拟广泛的，包括了语言、教育、身份认知、政治倾向、价值理念、知识分子的影响等多种因子。它既是混合法系划分标准的重要认定因素，也促成混合法系的构成。西方学者Esinorucu和Palmer都认定语言在混合法系中有举足轻重的作用。奥地利法学家埃利希在(法社会学原理〕中指出：在现代以及任何其他的时代，法的发展的重心既不在立法，也不在法学或司法判决，而在于社会本身。他从法社会学的角度阐释了法律以文化的形态在社会中的重要性。混合法系理论正是超越传统法系理论的作为规则之法的研究方式方法，而是以比拟法律文化为宏观标准，在整个法治进程中对法律制度和文化的发展现在状况和将来趋势作动态的观照。宏观上，两次世界大战的血的教训，和平与发展成为时代的主题。微观上，鼓励个人和社会介入政治。政治是属于社会的上层建筑，而公法多是直接触及国家政治制度，历来被以为具有强烈的民族主义特色，在以移植为目的的比拟法学中被认定为比拟研究的现实意义不大。但在如今大政治的语境下来看，资本主义和社会两大体制间尚能打破故步自封，优秀的政治成果难道不可被很好地发挥作用吗？总之，混合法系理论采用法律文化的比拟方式方法，不再纠结与公法难以跨越行政区域或是狭隘的民族主义，而是在公法对文化能产生何种作用的角度进行考察，这有点类似于功能比拟所倡导的解决问题的仓库,但可贵之处在于，在法律文化和法律秩序的广阔的社会学的视野中实现对公法研究的重视和公法研究的借鉴、学习。第三，混合法系理论循着从法系内部比拟到法系外部比拟的层层递进的演进发展轨迹也契合了公法比拟的要求。夏新华教授曾根据基督教文化、文化、儒家文化演绎成新欧洲法系、新法系和新中华法系这三大将来法系。[6]笔者以为，他这一前瞻性的理论预见实际上暗含了混合法系理论文化比拟的三步走的方式方法论。第一步，宏观上将世界划分为三大文化圈，这里充分考虑了历史因素和宗教因素以及文化的流转变化，可视之为我们研究的起点和基准；第二步，在新欧洲法系、新法系和新中华法系三大混合法系雏形的内部进行比拟。经过时间长久的淘洗，每一文化圈内部或多或少产生了异变因子，我们所做的便是在这一文化圈之内进行细分，简化研究，同时在互相比拟中还能够促使该法系整体特征和一样特征的显现，推动混合法系的构成；第三步，在某几个混合法系的类似性愈见突出，便可进行混合法系间的外部比拟。有了前述步骤的良好铺垫，这一刻的放眼世界必定是得心应手的。不可否认，正在发展完善中的混合法系理论存在一定的模糊性，但正是这种模糊性赋予了它无限的可能性。世界上没有两片一样的树叶，也没有两个政治建构完全一样的国家，各国的公法〔宪法、行政法、刑法〕也是千差万别，这就决定了公法比拟研究的复杂性和艰巨性。而混合法系理论在方式方法论的革新具体表现出了一种思路清楚明晰、化繁为简、动态演绎的逻辑方式方法。昔孟德斯鸠的政体理论以为法律直接从政体引申出来，立法应与政体原则适应,[8]孟德斯鸠生活在法国封建专制贵族和资产阶级尖锐对立的社会转型期，而法律尚未构成一股文化势力介入华而不实。笔者以为，今时今日的法律都不能忽视社会文化的浸染，即便是掺杂高比例政治因子的公法也不能例外，因而在文化圈的语境内层层递进的比拟方式方法能够很好契合公法比拟研究的要求，缓冲其复杂性带来的阻碍。第四，混合法系理论突破了行政区域的限制，克制西方中心主义思想的局限，进而能够以更为开放包涵的心态看待人类先进的公法文明成果。行政区域划分是传统法系理论考虑的重要因素。而混合法系理论的划分标准突破了政治实体，向文化比拟转向。文化的比拟有利于我们正确认识比拟公法和比拟私法的差异。而文化的差异又是我们进行比拟研究不得不跨过的一道槛，于是有了文化圈的划分。所谓文化圈是类似文化传统所覆盖的国家和区域的生命组织体。在文化圈内，可进行充分的融通和统一，可以进行深度的差异分析。根据行政区域所进行的划分容易滋生过于浓郁的民族情感，对法系的比拟有时适得其反，而文化圈所营造是和谐的文化认同感，有利于开放心态的构成。另外，不管在私法还是公法，在传统法系理论的西方中心主义的思想的影响下，比拟法本质上未将被比拟的对象置于平等的地位，而是将西方的文明成果作为标尺，忽略本地文化因素，劝解发展中国家部分甚至全盘接受。这种不平等的比拟方式浮于外表，无益于人类法治文明的进步。学界中也存在着持有这种观点的学者。混合法系理论重新重视文化和儒家文化中的法治文明成果，就是对这种以西方为尊的思想的有力反驳，同时也解决了遗漏子项的问题。最后，从国际关系来看，一方面，美国单极化的世界开场向多极化发展，美国形式下，次贷危机、就业、医疗等问题暴露，似乎美国形式也不能断言为最完美，而中华特点社会的探寻求索正在如火如荼地进行着，这需要两种制度，两种文化的深度对话的帮助。另一方面，联合国自成立以来便促进公约的签订，是文化中转的枢纽所在。四、混合法系理论的认识论意义评析20世纪50年代兴起的混合法系理论能在世界范围内引起比拟法学者的重视，除了本身所具有的优越性，更是因其本身符合人类自在和自为的思维方式.[8]如前所述，混合法系理论不仅能够适应建立统一公法学的需要，而且其理论体系有着深入的认识论意义。详细如下：第一，混合法系理论切合了后当代法学对理性主义批判的趋势，是比拟法理论关注社会、发现社会的一次有益尝试。对理性主义和科学主义加以否认，进而强调人的主观能动性，这成为整个后当代哲学的主题。哲学的转向也在法学领域引起了革命性的变化，详细表如今法律研究范式从本体论向实践论的转变。历史上每一次哲学的重大变革都会引起人文社会科学的重大进步。尽管后当代哲学动摇了当代法学的基石，法学研究的自我突破必然要经历痛苦的蜕变经过，这毕竟是新的时机和起点。混合法系理论确是身负力挽公法研究之狂澜的能力，它融合的视角和法律文化的比拟方式，突破了现有研究的局限性。直至今日，我们仍然不可断言，混合法系理论已经构成了完好理论体系和方式方法论体系。混合法系理论还是一种发展中的理论，与法律实践的发展密不可分。这也正暗合了后当代法学重实践的要求。比拟公法研究与各国的政治因素有着千丝万缕的联络，而政治从来就不是一成不变的。政治的发展要受社会因素的众多制约，是一个基于社会的动态的经过。关注社会发展能使比拟法的研究成果更具现实意义，在认识论层面上，也有利于比拟公法研究的整体视野。积极重构法系理论是混合法系理论拔高理论认识的一种途径，是在不确定性中寻求新契机的一种方式。第二，混合法系理论是能动地认识世界法律地图的重要工具，为后续的比拟和借鉴提供坚实基础。混合法系理论的超越是脱离了外表的区域划分，深切进入到法律文化的思维方式方法。主义哲学强调个人能动的生活经过,这华而不实所暗含的前提是把世界看成物质与意识的能动的经过。这也不是我们所熟悉地被误解的物质意识决定论，而是社会中的物质和精神因素都能影响人，促使人的自我改变反过来实现对社会的改造。混合法系理论的产生和发展正是这一经过的印证。而比拟公法研究是关于规制国家实体的法律制度的比拟研究，它以行政区划为基础来展开比拟。当然，